吕某的行为是贪污还是盗窃

苏永山


案情:张某系国家工作人员，王某、吕某系个体工商户。2003年1月至7月，张某和王某多次有预谋地，利用张某保管财物的便利条件，窃取张某所在单位某国有输油企业的公共财物，数额近2万元。2003年8月14日，吕某到王某处办事时，王某约吕某一同去某输油企业盗窃财物，但并没有告诉吕某该企业张某也参加盗窃。当晚10时许，王某带吕某来到张某所在单位的后门，让吕某驾驶运输工具三轮车在门口望风。王某通过电话联系张某后，张某将王某带入单位院内，王某将张某事先打包准备好的8台电机拿出，由吕某驾驶三轮车将电机运走。整个案件过程中，吕某与张某没有见面，张某也不知道吕某参加盗窃，该8台电机价值2000元，销赃后，吕某分得赃款300元。
分歧：本案中，对王某与国家工作人员张某勾结，利用张某职务便利，多次共同窃取公共财物，构成贪污罪共犯没有异议，但是对于吕某参加作案的一起中，对张某、王某、吕某的行为如何定性，产生分歧，形成二种不同意见。
第一种意见认为，该三人行为属贪污罪的共犯，吕某因为仅参与一起，且数额只有2000元，没有达到贪污罪的立案标准，所以不构成犯罪。
第二种意见认为，张某和王某构成贪污罪共犯，吕某的行为构成盗窃罪。
评析：本案三个行为人之间的两两结合，导致张某、吕某相互不知对方参加作案，从而也就形成了两个犯罪故意内容，一是张某与王某的相互勾结利用职务便利监守自盗的犯罪故意；二是王某隐瞒与张某勾结情况下吕某形成的盗窃犯罪故意。正是由于这种特殊的犯罪故意和行为人实施行为的结合，才导致了对本案定性的困惑。笔者赞同第二种意见。具体理由如下：
一、从犯罪的主观方面来看，只有共同犯罪人之间具有意思联络,才能形成共同犯罪故意，本案三个行为人之间并没有形成共同犯罪故意。
共同犯罪要求各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，而共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，都知道自己是和他人配合实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。然而在本案中，三个行为人之间是两两结合，张某与吕某并没有意思联络，彼此也均不知道对方参加，所以该二人并没有形成共同犯罪故意。也就是说，本案的三个行为人之间并没有形成共同犯罪故意，他们的意思联络仅停止在王某与张某的利用职务便利监守自盗，王某与吕某的盗窃，还没有形成一个统一的共同犯罪故意，故不能因王某的中间行为就认定三人形成了共同犯罪故意。
二、从犯罪的客观方面来看，本案三个行为人之间分别实施了不同的犯罪行为，也没有形成共同犯罪行为。
共同犯罪还要求各共同犯罪人必须实施了共同犯罪行为，即要求行为都是围绕着同一的、特定的犯罪，互相联系、互相配合，是统一的犯罪活动的整体。而本案中三个行为人的行为虽然都是指向同一犯罪对象（电机），但是三个行为人不是围绕着同一的、特定的犯罪，因为张某是与王某勾结共同窃取公共财物，围绕的是监守自盗，而吕某仅是盗窃，所以张某与王某的行为可以归结为共同犯罪行为，但是吕某的行为不能与张某和王某的行为归结为共同犯罪行为。
三、共同犯罪是共同犯罪故意与共同犯罪行为的统一，同时犯或者实施犯罪时故意内容不同的，不是共同犯罪。
我国刑法坚持的是主客观相统一的共同犯罪理论,认为共同犯罪是共同犯罪故意与共同犯罪行为的统一。本案中，张某和吕某在王某的行为连接下，围绕窃取8台电机分别同时实施了不同的行为，促成了窃取公共财物的目的实现，但是张某与吕某的犯罪故意并不相同，且也没有共同故意的沟通，即如上文分析的，三个行为人之间既没有共同犯罪故意也没有共同犯罪行为，所以本案吕某与张某、王某不能构成共同犯罪。
综上所述，王某是与张某相互勾结，并利用张某保管财物的便利条件监守自盗，所以其应该与张某构成贪污罪的共同犯罪。王某对吕某隐瞒了利用张某的情形，对张某又隐瞒了利用吕某的情形，导致吕某的犯罪故意仅为盗窃，与王某、张某形成了不同的犯罪故意，也就实施了不同的犯罪行为，所以其与王某和张某不能构成共同犯罪，而应该依据吕某的犯罪故意和实施的行为，按照罪责自负的原则，以单独犯来认定其构成盗窃罪，盗窃金额应认定为2000元。

海关总署


海关总署等四单位关于执行《国务院关于使用国际商业贷款自建旅游饭店有关问题的通知》的通知
海关总署


现将《国务院关于使用国际商业贷款自建旅游饭店有关问题的通知》转发给你们，请认真贯彻执行。并就文中所规定的税收优惠的具体执行问题及其他有关问题明确如下：
一、按照国发〔1986〕101号“通知”（以下简称“通知”）规定，享受税收优惠待遇的旅游饭店，应是经国家旅游局批准专门接待国际旅游者的旅游饭店。
上述饭店应持凭国家旅游局的批准证明及国家工商行政管理局或其授权机构签发的营业执照等文件的副本，到主管海关登记备案，并须于货物进口前按规定办妥进口和免税手续。
二、“通知”中规定的旅游饭店在借入国际商业贷款额度内购置进口的建筑材料、附属设备和作为建筑工程一部分的室内电器设备，国内在质量、数量、交货时间上不能保证或价格过高的，允许在贷款总额内免税进口。免征关税、产品税或增值税的具体品种范围，应按附表一的规定执
行。
三、“通知”中规定，建设上述旅游饭店所需进口的其他物品，凡国内能生产的，价格合理，质量、数量和交货期又能保证需要的，一般不准进口，必须进口的，应照章征税（货物品种见附表二）。
四、对于利用国际商业贷款建设供外商租用的公寓、写字楼，经批准进口附表一的商品，准予按规定税率减半计征关税和产品税（或增值税）；这些产品如需征收进口调节税时，也予以减半计征。
对于利用各种外资或内资建设供出售的商品房，其进口设备和材料都应照章征税。
五、国内企业承包施工、装修上述旅游饭店、供外商租用的公寓、写字楼所需进口的原材料、辅料、元器件和配套设备，凡属于本通知第二条、第四条规定的减免税范围的，经海关批准后，亦可享受减免税优惠。
六、使用中国银行、中国国际信托投资公司、光大实业有限公司的外汇资金建设的用于接待国际旅游者的旅游饭店或供外商租用的公寓、写字楼，所需进口货物的征免税，亦可按上述规定办理。
七、从一九八七年一月份起，凡属新批准建设的中外合资或合作旅游饭店，应持凭国家旅游局和国家计委的批准文件，才可享受税收优惠；否则，对其所进口的建馆物资可不给予税收优惠。
八、以上规定适用于经济特区和经济技术开发区以外的所有地区。
九、本通知自一九八七年六月十五日起执行。原外贸部（79）贸关税字第579号文应停止执行。

附件一：使用国际商业贷款建设旅游饭店进口物品准予免税的目录表
一、建筑材料和装修材料：包括（一）钢材、木材、胶合板、人造板、玻璃、各种材料制成的门窗、铝合金和其他有色金属材料；（二）油漆、涂料、装修用五金制品等。
二、附属设备：指旅馆主体工程的固定的设备，包括（一）中央集中空调设备；（二）防火、防盗、防毒等各种自动报警设备；电梯；（三）室内卫生设备；（四）安装在建筑物上的各种固定物品，如吊灯、壁灯等各种灯具；（五）固定的厨房设备。
三、作为主体建筑工程一部分的室内电器设备：包括（一）电话、电报、传真等通讯设备；（二）计算机控制的管理、经营网络设备（不含微型计算机）；（三）各种安全监视系统设备（不含电视机、成套录像设备和录（放）像机）。

附件二：照章征税的货物品种目录表
一、建筑材料和装修材料：包括水泥、沥青、大理石和其他建筑用石、未上釉或已上釉的各种铺地砖和贴面砖、石膏板、岩棉和玻璃棉及其制品、玻璃马赛克、钢结构件等。
二、各种汽车和机动车辆：包括小轿车、吉普车、面包车、工具车、客货两用车、货车、保温车、冷藏车、摩托车等。
三、室内电器用品：包括空调器、电视机、闭路电视系统、电冰箱、收音机、收录机、组合音响设备、录（放）像机、录音、录像磁带复制设备。
四、辅助设备，包括供排水、供电、供热、供汽、煤气、通风、冷却、消音、除尘、水处理设备等。
五、办公用品：包括办公室用的机器和计算工具，如各种打字机、复印机、胶印机、切纸机、废纸粉碎机、微型计算机、计算器、计算尺、算盘和归入《海关进出口税则》税号84·54内的其他办公室用机器；办公室用文具、纸张以及归入《海关进出口税则》税号83·05内的各
种文具用品；各种材料制的文件、资料保存设备，如保险箱、柜、文件档案柜、架，以及归入《海关进出口税则》83·04内的办公室用品。
六、室内用品：包括各种家具、床上用品、窗帘布、地毯以及其他可移动的装饰或摆饰用品。
七、其他物品：
（一）厨房用品，如锅、盆、盘、刀、叉、勺、碗、送餐车等；
（二）餐厅用具，如碗、盘、刀、叉、匙、调料瓶、玻璃器皿、酒精炉等；
（三）康乐用品，如乐器、游艺设备、保龄球等；
（四）园艺设备，如剪草机、挖树坑机及其他修剪工具、浇灌机具；
（五）商场设施，如货柜、货架等；
（六）美容工具、理发工具、按摩工具等；
（七）各种健身器械，如功率车、牵引器、杠铃、体重计等；
（八）清洁机具，如吸尘器、擦窗机、烤手器、搬运小车；
（九）各种洗熨衣服的电器设备；
（十）各类钟，如计时钟、世界钟、考勤钟、巡更钟、保安钟等；
（十一）各种消耗用物品、饭店工作人员制服、营业用餐料、物料；
（十二）附件一和本件未列名的其他货物。

附件三：国务院关于使用国际商业贷款自建旅游饭店有关问题的通知
我国实行对外开放、对内搞活经济的方针以来，各地利用外资建起了一批合资或合作的旅游饭店。据不完全统计，到一九八五年底全国利用外资建成了九十四个饭店，有客房一万八千五百间，床位三万四千五百张，总投资七亿五千万美元。此外，还有一批在建或已签订合同的待建项目
。这对我国旅游业的发展起了积极作用。
鉴于我国目前在沿海城市同外商合资或合作建造了不少旅游饭店，同时，在旅游饭店设计、施工、经营管理等方面也积累了一定的经验，已有条件自建旅游饭店。为鼓励使用国际商业贷款自建旅游饭店，特作如下通知：
一、从现在起，除已批准立项并签订了合同的合资合作项目外，在北京、上海、广州等城市，一般不再批准中外合资或合作建造旅游饭店、公寓、写字楼（含老饭店改造）。在旅游温、冷点地区，如外方的合作条件优惠，可适当建造一些中低档次的中外合资或合作旅游饭店，但须征求
国家旅游局意见，报国家计委审批。
二、使用国际商业贷款自建旅游饭店，由国家有关部门，省、自治区、直辖市及计划单列市，按计划报批程序提出申请贷款计划，报国家计委、国家旅游局、中国人民银行和中国银行，由国家计委会同有关部门核定，并按隶属关系，分别纳入中央有关部门或地方的中长期及年度利用外
资计划（含相应的国内人民币配套资金）。
三、对外筹借国际商业贷款，可由中国银行或经国家批准可在境外筹款的其它金融机构负责办理；也可由中国银行组织银团贷款；还可由使用国际商业贷款单位，报经中国人民银行批准，自行向外借款。如有必要，中国银行或其它金融机构经过审查，应予担保。
四、使用国际商业贷款自建旅游饭店，可享受以下优惠待遇：
（一）对所需建筑材料、附属设备和作为建筑工程一部分的室内电器设备，国内在质量、数量、交货时间上不能保证或价格过高的，允许在借贷总额内用外汇资金进口，免征进口关税和产品税（或增值税）。建设旅游饭店所需其它物品，凡国内能生产的，价格合理，质量、数量和交货
期又能保证需要的，一般不准进口，必须进口的，应根据国家经委公布的品种目录报有关部门批准，并照章纳税。国家限制、控制进口的机电产品，按现行规定办理。
（二）使用国际商业贷款建造旅游饭店免征建筑税。
（三）使用国际商业贷款投资（包括新建、扩建和改造）获得的利润，扣除财政部门核定的企业职工福利基金和奖励基金后，先按贷款合同的规定偿还贷款本息，然后照章纳税。
（四）使用国际商业贷款（包括配套工程投资使用的人民币）建造、扩建和改造旅游饭店，在还本付息期间，可用提取的固定资产折旧费和固定资金占用费还本付息。
（五）新建旅游饭店的外汇收入，在还本付息期间，允许先还贷，后留成。改造和扩建旅游饭店，企业可用留成以及新增创汇偿还贷款。
（六）在还本付息期间，允许旅游饭店在其所在地的中国银行分行开立外币存款帐户。
（七）新建旅游饭店可根据房间造价、供求情况和服务质量提出客房租价，报所在省、自治区、直辖市旅游局、物价局核准。客房租价确定以后，可按当时牌价折成美元作为内部掌握的客房外币价。在人民币与美元汇价调整5％以上时，饭店有权相应调整客房人民币租价，报当地物价
局、旅游局备案；在客房租价调整超过10％以上时，需经其所在省、自治区、直辖市物价局、旅游局批准。客房租价要相对稳定。包括统一调价在内，原则上一年最多调整两次。
（八）使用国际商业贷款自建的旅游饭店、宾馆，其职工的工资福利待遇，在旅游企业的工资改革中通盘研究解决。目前可以先按学习建国饭店的一百个旅游企业的办法执行。
五、使用国内资金建设用于接待国际旅游者的旅游饭店、宾馆，经财政部、劳动人事部、国家旅游局、国家物价局批准，可参照执行本通知的优惠办法。
六、享受本通知优惠待遇的旅游饭店的标准，由国家旅游局会同有关部门制定。



1987年6月16日