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企业并购的主要法律问题分析——反垄断问题/唐清林

时间:2024-07-03 09:37:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9646
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企业并购的主要法律问题分析——反垄断问题

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

一、垄断的概念和表现形式
经济学上的垄断(Monopoly)是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制,并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。可见,经济学侧重从垄断状态对垄断进行定义。法学上还没有关于垄断的统一定义。比如美国的反垄断法律是以反托拉斯为特点,所以美国的反垄断法被称为《反托拉斯法》;德国的反垄断法律是以反卡特尔为特点,所以德国的反垄断法被称为《卡特尔法》(也称《反对限制竞争法》);日本的反垄断法律以反私人垄断为特点,所以日本的反垄断法被称为《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》。这是因为垄断概念都是各国根据自己的国情和市场特点形成的,具有浓厚的民族特色。一般来说,法学上的垄断(Monopoly)是指市场主体单个的或集体的违反法律的强制性规定,在特定的市场内滥用市场支配地位,排除或限制竞争,损害消费者权益,危害公共利益的行为。可见,法学上的垄断概念侧重规制垄断行为。
法律上的垄断一般包括以下几种表现形式:
1.横向联合
横向联合主要是指卡特尔,即法律上相互独立的企业为了共同的目的,相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调,从而限制企业在这方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类,一类适用“本身违法原则”,即出现这类卡特尔即视为违法,无论其造成的具体后果如何,一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔;另一类的卡特尔则适用“合理原则”,即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争,如果损害竞争就构成垄断,反之则无。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔,包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类,又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。
2.纵向联合
纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议,主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用“本身违法原则”,其他的纵向联合可适用“合理原则”。
3.滥用市场支配地位
企业通过正当竞争或者法律规定合法取得支配地位,法律一般不予干涉。但如果具有独占支配地位的企业滥用其支配地位,实施限制竞争行为,排挤竞争对手,损害消费者权益,则为反垄断法所禁止。
4.企业合并
企业合并是指企业通过并购达到垄断市场的目的。现代反垄断法在考虑企业合并是否构成垄断时,不仅考虑合并企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度,还要考察合并后企业对市场价格的影响,即更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用。
5.行政性垄断
行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力,限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。行政性垄断将是我国未来的反垄断法律重点规制的对象。
二、我国企业并购所引发的反垄断问题
我国现在还没有正式的《反垄断法》出台。虽然我国的《反不正当竞争法》和《价格法》涉及到垄断行为,但一直没有明确使用垄断的概念。我国从1994年提出制定《反垄断法》,直到现在还没能没有出台。主要有两个原因:一是因为我国原来是计划经济,在经济生活中占绝对统治地位的是国有企业。在从计划经济向市场经济转型的过程中,虽然民营企业和外资企业不断涌现,但国有企业在很多行业仍然占有垄断地位;二是因为我国的行政性垄断非常明显。行政性垄断与我国的政府职能转变紧密联系。要解决这个问题,必然受制于我国政府职能转变的改革进程。
近些年来,企业并购风起云涌。在并购浪潮中,许多企业通过强强联手或者弱肉强食打造出特定行业中的企业航母。这些企业航母通过自己在特定行业的垄断地位,攫取了高额的垄断利润。一些老牌的国有企业凭借其历史优势和政策的支持,通过并购其他企业不断做强做大,成为行业的巨无霸。此外,一些外资企业尤其是跨国企业凭借雄厚的资金技术实力和较高的管理水平,通过并购国内企业,也迅速在中国取得很大的市场份额,其中一些企业实质上已达到垄断的地位。针对上述情况,《反垄断法》的起草工作也加快了步伐。2003年国务院机构改革后,商务部负责《反垄断法》的起草工作,目前已完成草案起草工作,报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。
在正式的《反垄断法》出台之前,为了应对外资并购中可能出现的垄断情形,对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定的最大特点是针对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。具体内容如下:
1.接受外国投资者境内并购涉嫌垄断申报并进行审查的机关
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》,外国投资者并购境内企业如果涉嫌垄断,当事人必须向商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局申报。此外,商务部和国家工商行政管理总局是共同审查机关,他们共同主持审查过程并共同作出审查决定。
2.外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;
(2)一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;
(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十;
(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
上述情形中的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。
3.外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的酌定情形
虽未达到法定情形规定的条件,但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,商务部(前外经贸部)部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。
4.外国投资者并购境内企业具有涉嫌垄断法定情形和酌定情形的,商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中,妨害正当竞争、损害消费者利益的,应自收到规定报送的全部文件之日起90日内,共同或经协商单独召集有关部门、机构 、企业以及其他利害关系方举行听证会,并依法决定批准或不批准。
5.外国投资者境外并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
(1)境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30亿元人民币以上;
  (2)境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;
  (3)境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十;
  (4)由于境外并购,境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五;
  (5)由于境外并购,境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
外国投资者境外并购有上述情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中,妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形,并做出是否同意的决定。
6.外资并购涉嫌垄断审查豁免制度
如果外资并购达到下述效果,并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免。
(1)可以改善市场公平竞争条件的;
  (2)重组亏损企业并保障就业的;
  (3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;
  (4)可以改善环境的。
三、反垄断适用除外制度
所谓反垄断法适用除外是指反垄断法在某些领域对某些事项不适用,既反垄断法律允许一定的垄断状态及垄断行为在某些领域中存在而不予追究的一项法律制度。
反垄断法适用除外的对象必须满足以下要件:第一,根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为;第二,该种行为的宏观经济利益大于其垄断所造成的损害;第三,法律规定其不适用反垄断法;第四,这种垄断行为因适用除外制度而具有合法性。具体来说,反垄断法适用除外的领域包括自然垄断领域、知识产权领域、特殊卡特尔领域和国家垄断领域等。
1.自然垄断领域

教育部关于印发《教育部工程研究中心建设与管理暂行办法》的通知

教育部


教育部关于印发《教育部工程研究中心建设与管理暂行办法》的通知


2004-10-19



教技[2004]2号

  现将《教育部工程研究中心建设与管理暂行办法》印发你们,请认真贯彻执行,并及时将实施情况报告我部。

教育部工程研究中心建设与管理暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为加强高等学校科技创新能力建设、完善高等学校科技创新体系、强化高等学校社会服务功能,教育部有计划、有步骤地开展了教育部工程研究中心(以下简称工程中心)建设。为加强和规范工程中心的建设与运行管理,促进工程中心持续健康发展,制订本办法。

  第二条 工程中心是高等学校科技创新体系的重要组成部分。是高等学校加强资源共享、促进学科建设与发展、组织工程技术研究与开发、加快科技成果转化、培养和聚集高层次科技创新人才和管理人才、组织科技合作与交流的重要基地和平台。

  第三条 工程中心建设宗旨是以国家中长期科学与技术发展规划为指导,结合学校学科整体规划,面向国际高新技术发展方向和国家经济建设、社会进步、国家安全的发展战略,将具有重要市场价值的科技成果进行工程化研究和系统集成,转化为适合规模生产所需要的工程化共性、关键技术或具有市场竞争力的技术产品。

  第四条 工程中心建设目标是形成科技成果产业化的工程化验证环境和对科技成果进行技术经济分析和工程评估的能力;建成一支一流的技术创新开发与系统集成队伍;形成不断创新的可持续发展能力,推动行业技术进步。

  第五条 工程中心主要任务是以国家战略需求为目标,以技术集成创新为核心,持续不断地为社会提供工程化技术成果;研究提出行业技术标准、规范;促进国外引进先进技术的消化、吸收和创新;推动学科交叉,培养科技创新人才及管理人才;为行业和相关领域的发展提供信息和咨询服务;开展国际合作与交流。

  第六条 工程中心是依托高等学校开展工程技术创新与系统集成的科研实体,是学校学科建设的重要内涵。高等学校要将其列入重点学科建设和科技创新基地建设与发展规划。工程中心在资源分配上计划单列,是相对独立、与院系平行的依托高等学校的二级机构。

  第七条 教育部对工程中心实行定期评估,动态管理,优胜劣汰,滚动发展的管理机制。

第二章 管理职责

  第八条 教育部是工程中心的行政主管部门,其主要职责是:

  (一)依据国家科技发展战略及行业技术发展状况,编制工程中心发展规划与实施计划,制订有关工程中心建设与管理政策和办法。指导工程中心的运行和管理。

  (二)确定工程中心立项,组织工程中心的验收与评估。

  (三)聘任工程中心主任,对工程中心技术委员会主任进行备案。

  (四)根据情况发展,调整现有工程中心规划布局。

  第九条 各省、自治区、直辖市教育行政管理部门对依托地方高等学校建设的工程中心的主要职责是:

  (一)配合教育部制订所属地方高等学校工程中心的发展规划与计划;创造条件,将工程中心纳入区域创新规划。

  (二)组织地方高等学校工程中心的申报与建设,指导辖区工程中心的运行和管理。

  (三)初审地方高等学校推荐的工程中心主任人选,对技术委员会主任进行备案。

  (四)落实工程中心建设、运行的配套条件与地方相关政策。

  第十条 高等学校是工程中心建设的依托单位,负责工程中心的建设与日常管理。主要职责是:

  (一)组织编制工程中心建设项目可行性研究报告,负责工程中心的建设实施。

  (二)将工程中心的建设发展纳入学校相关规划,根据工程中心所依托的学科特点、产业背景和学校管理实际情况,制定有利于工程中心发展的管理体制和运行机制;协调并解决工程中心建设发展中的重大问题,落实资金及其他配套条件。

  (三)负责遴选推荐和考核工程中心主任,聘任工程中心副主任、技术委员会主任、副主任和委员。

  (四)制定有利于工程中心建设与发展的考评体系,负责工程中心日常考核和预评估,并将考核和预评估结果报送上级主管部门。配合主管部门做好工程中心的验收与评估工作。

  (五)根据技术委员会建议,及时向教育部报送工程中心建设与发展中的重大问题。

第三章 立项与建设

  第十一条 工程中心的立项与建设管理主要包括立项申请、评审、计划实施等。

  第十二条 工程中心建设项目应具备以下条件:

  (一)依托重点学科或优势学科群,整合各方面资源高起点构建;在相应技术领域中有坚实的工程技术开发与成果转化工作基础、特色和业绩;具有相关支撑学科、技术的系统集成条件,有利于推动学科交叉,可以为学校的长远发展提供有力支撑。

  (二)拥有一批自主知识产权和良好市场前景的重大科技成果。

  (三)已有科研成果工程化所需要的部分装备和基础设施,并能够为项目的建设、运行提供必要的配套保障。

  (四)具有较强市场意识和转化经验的精干管理班子和技术带头人,能够在该领域建成一支结构合理、工程化研究开发与转化素质较高的高水平技术创新队伍。

  (五)具有较好的工程化运作管理水平和有效的人才激励机制。

  (六)拟申请的工程中心已纳入所在地方和依托高等学校科技创新基地建设规划或相关计划,具有明确的发展目标与建设思路,所提组建方案切实可行,建设配套资金落实。

  第十三条 符合工程中心立项申请基本条件的高等学校,根据工程中心建设规划,编写《教育部工程研究中心建设项目可行性研究报告》(附1)一式两份行文报送教育部。

  第十四条 教育部对报送的《教育部工程研究中心建设项目可行性研究报告》进行资格审查,审查合格的可行性研究报告将组织专家进行论证(或根据情况采取实地考察)。根据专家论证意见,教育部经综合研究后择优批复立项。

  依托地方高等学校立项建设的工程中心采取省部共建方式。

  第十五条 依托高等学校依据立项批复,落实资金与建设条件,组织项目具体实施。工程中心建设期间,依托高等学校要加强监督管理,按时报送年度工作总结。教育部将对工程中心建设情况进行检查。

  第十六条 依托高等学校应当保证工程中心建设期内负责人的相对稳定。对连续六个月不上岗的工程中心负责人,依托单位应当及时调整并书面报教育部同意。工程中心建设过程中,如对原计划进行重大调整,须经教育部组织专家重新论证并批准后实施。

  第十七条 原则上工程中心固定资产新增投资规模不低于1000万元,研发和成果转化用房不低于5000平方米,且相对集中。确有行业或领域特点者,须在立项申请时说明,并按教育部批复的建设规模执行。

  第十八条 工程中心建设资金可实行多元化融资,鼓励社会投资机构、企业或个人投资工程中心的成果转化工作。中心建设资金的国家拨款要专款专用,主要用于购置工程化研究开发、试验所必需的设备、仪器,引进必要的技术软件和进行人员培训。

  第十九条 工程中心建设期原则二年。通过验收后,转入运行。

第四章 运行与管理

  第二十条 工程中心应加强体制创新和机制创新,根据实际情况探索不同的管理模式和运行机制,促进工程中心的建设和发展,取得良好的经济和社会效益。

  第二十一条 在依托单位领导下,工程中心实行主任负责制,主持工程中心全面工作,并向依托单位提名推荐工程中心副主任和技术委员会成员人选。

  第二十二条 工程中心主任的任职条件是:具有较深的学术造诣、较高的工程技术水平和开拓创新意识;熟悉相关行业国内外的技术发展趋势;有较强的组织管理能力和市场开拓能力;身体健康,精力充沛,年龄原则上不超过50岁。

  第二十三条 工程中心主任由依托高等学校提名,教育部聘任。工程中心主任任期5年,采取“2+3”考核管理模式,即工程中心主任受聘2年后,依托单位对工程中心业绩和工程中心主任进行届中考核并报教育部核准。对考核不通过的教育部将予以解聘。

  第二十四条 技术委员会是工程中心的技术咨询机构,其职责是负责审议工程中心的发展战略、研究开发计划,评价工程设计与试验方案,提供技术经济咨询和市场信息,审议工程中心年度工作等。技术委员会会议每年至少召开一次。

  第二十五条 技术委员会由工程中心所在领域科技界、工程界和相关企业与经济界专家组成,其中依托单位人员不超过总人数的三分之一,中青年委员不少于总人数的三分之一。技术委员会委员每届任期五年,换届时委员须更换三分之一左右。

  第二十六条 工程中心实行项目合同制和人员聘任制。研究开发队伍由固定人员和客座流动人员组成,规模一般在100人左右。固定人员由工程中心主任在校内外聘任。客座流动人员由项目负责人根据工作需要和研发项目的实际情况聘任,经工程中心主任核准后作为流动编制,其相关费用在项目经费中支付。

  第二十七条 工程中心要建立健全内部管理规章制度,注重工程化开发设施和网络环境建设,提高使用效率,重视知识产权保护,学术道德建设,加强数据、资料、成果的真实性审核及存档工作。

  第二十八条 工程中心原则上应实行相对独立的财务核算,按照国家相关法规管理,其成果转化收益主要用于依托高等学校的学科建设和工程中心的可持续发展。

第五章 验收与评估

  第二十九条 依托高等学校完成工程中心建设任务后,应及时进行总结并提出验收申请,编写《教育部工程研究中心建设总结报告》(附2)报送教育部。

  省部共建工程中心的验收申请需经地方省级教育行政部门审核同意后报教育部。

  第三十条 教育部依据《教育部工程研究中心验收大纲》(附3)和批复的《教育部工程研究中心建设项目可行性研究报告》及相关文件组织专家对工程中心进行验收。

  第三十一条 教育部对通过验收的工程中心正式命名并授牌,纳入教育部工程中心序列管理,聘任工程中心主任。对于未通过验收的工程中心,教育部责成依托高等学校对验收专家组提出的问题限期加以整改。被责令整改的工程中心一年之内可再申请验收,通过验收后正式命名并授牌,仍未通过验收的将被撤消。

  第三十二条 对于建成后运行满三年的工程中心,教育部将组织专家依据《教育部工程研究中心评估大纲》(附4)对工程中心进行绩效评估并予以公布。

  对建设成绩和评估结果优秀的工程中心教育部将给予支持和相关扶持,并视情况推荐申报国家工程(技术)研究中心。对评估绩效不佳的工程中心,教育部给予黄牌警告并责令限期整改,一年内再次评估绩效仍无较大改观的予以撤消。

  第三十三条 工程中心建设和运行引入竞争和激励机制,实行动态管理,滚动发展,达到鼓励先进、淘汰落后、调整布局的目的。鼓励高等学校中同现有工程中心技术领域、工作方向相近的技术创新平台,在现有工程中心评估前提出工程中心立项建议,按照优胜劣汰原则,滚动支持。

第六章 附 则

  第三十四条 工程中心命名统一为“XXX教育部工程研究中心”,英文名称为“Engineering Research Center of XXX, Ministry of Education”。工程中心通过验收后,可根据教育部批复文件刻制工程中心印章。

  第三十五条 依托军队和国务院有关部门所属高等学校建设的工程中心,其建设和管理模式,可参照地方高等学校执行。

  第三十六条 本办法自发布之日起施行,由教育部负责解释。各高等学校可据此制定相应细则和实施办法。

  附件略


国家税务总局关于国家税务局为小规模纳税人代开发票及税款征收有关问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于国家税务局为小规模纳税人代开发票及税款征收有关问题的通知

国税发[2005]18号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
为加强税收征管,优化纳税服务,针对一些地方反映的问题,现对国家税务局为增值税小规模纳税人(以下简称纳税人)代开发票征收增值税时,如何与地税局协作加强有关地方税费征收问题通知如下:
一、经国、地税局协商,可由国税局为地税局代征有关税费。纳税人销售货物或应税劳务,按现行规定需由主管国税局为其代开普通发票或增值税专用发票(以下简称发票)的,主管国税局应当在代开发票并征收增值税(除销售免税货物外)的同时,代地税局征收城市维护建设税和教育费附加。
二、经协商,不实行代征方式的,则国、地税要加强信息沟通。国税局应定期将小规模纳税人缴纳增值税情况,包括国税为其代开发票情况通报给地税局,地税局用于加强对有关地方税费的征收管理。
三、实行国税代征方式的,为保证此项工作顺利进行,国税系统应在其征管软件上加列征收城市维护建设税和教育费附加的功能,总局综合征管软件总局负责修改,各地开发的征管软件由各地自行修改。在软件修改前,暂用人工方式进行操作。
四、主管国税局为纳税人代开的发票作废或销货退回按现行规定开具红字发票时,由主管国税局退还或在下期抵缴已征收的增值税,由主管地税局退还已征收的城市维护建设税和教育费附加或者委托主管国税局在下期抵缴已征收的城市维护建设税和教育费附加,具体退税办法按《国家税务总局 中国人民银行财政部关于现金退税问题的紧急通知》(国税发[2004]47号)执行。
五、主管国税局应当将代征的地方预算收入按照国家规定的预算科目和预算级次及时缴入国库。
六、国税局代地税局征收城市维护建设税和教育费附加,使用国税系统征收票据,并由主管国税局负责有关收入对账、核算和汇总上拨工作。
各级国税局应在“应征类”和“入库类”科目下增设“城市维护建设税”和“教育费附加”明细科目。
七、主管国税局应按月将代征地方税款入库信息,及时传送主管地税局。具体信息交换方式由各省级国税局和地税局协商确定。
八、各省级国税局和地税局应按照《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定签定代征协议,并分别通知所属税务机关执行。

国家税务总局
二○○五年二月二十八日