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许霆案件的透支、超额透支与恶意透支/龙城飞将

时间:2024-07-11 09:04:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8245
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许霆案件的透支、超额透支与恶意透支

龙城飞将


  whm1958在我的博上转贴给何长明律师的谏言,对涉及到云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案关于透支的几个概念作了辨析:他的解释是:
  透支指在规定限额内的透支提款。超额透支指超过规定限额的透支提款。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支(提款),并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

  在此,我想对这几个概念辨析一下:
  透支:规定限额内的透支。
  在公司使用支票的情况下,可能会发生正常透支和恶意透支。
  正常透支是银行给用户一个额度,在此额度内透支,实质上是银行给企业的授信,当收款人收到付款人透支的支票来转款时,银行承认并从付款人的帐户上划出此笔款项。付款人再有新的资金进来此帐户,先偿还透支的款项,即银行允许的透支的款项。
  与此对应的是非正常透支,实质上都是恶意透支。通常的情况是银行并没有授予透支额度,或有透支额度但已经使用完毕,此时付款人不应再开出支票付款。支票本身并非货币,它只是存款人给银行的付款命令书,它的基本含义是,要求银行将自己帐户的相应数目的款项划给持票人。没有透支额度时付款人仍开出支票付给收款人并提走货物,待收款人拿支票去转款时才能发现付款人帐户是空的。此时的超限额透支和无权限透支实质上涉嫌诈骗行为,即构造了不存在的银行存款,并开出支票这种存款的主人给银行的付款命令书去欺骗了卖出商品要收回资金的人。
  在个人使用银行卡的情况下,信用卡和贷记卡是可以透支的,银行借记卡不能透支。这不但体现在发卡的章程,实质上是发卡银行与持卡人的约定上面,而且体现在电脑网络的系统管理上。一旦借记卡的持卡人透支或信用卡与贷记卡的持卡人超限额透支,银行系统会止付,因为他超出了权限。
  在许霆案件中,许霆所持有的银行卡并不具备透支功能,不是信用卡和贷记卡,不能透支。此时,许霆通过柜员机向银行发出请求,不是透支的请求,而是正常提款的请求。机器响应了这种请求,在机器不出错的情况下,就会拒绝,不会超额吐钱出来。在机器系统有问题的情况下,就多给了钱。所以,许霆案件的本质不是透支,恶意透支,而是银行给错了。
  既然许霆的行为是“银行给错了”,不是“恶意透支”,那么以“恶意透支”给许霆定罪就是有问题。
  其一,在公司使用支票“恶意透支”的情况下,只能定为“诈骗罪”,不能定为“盗窃罪”,个人同样操作却定为“盗窃罪”,就是逻辑上说不通。
  其二,个人持卡不存在“恶意透支”,因为这种行为与公司使用支票不同,公司使用支票可以任意赶写金额,个人超限额提款就会被机器拒绝。
  其三,许霆案件的本质是“取款时银行给错了,给多了”。这种情况下,法无明文规定,理应依照刑法和刑诉法的规定判无罪,此时判有罪实质上就是审判系统违反了法律的规定。
  其四,既然是银行给错了,给多了,就是民事行为,不是刑事行为,应当由民法调整,不应轻率地对许霆刑罚加身。
  其五,银行给错了钱,给多了钱,是民事行为。此时,若经银行催促仍不还,银行应通过民事诉讼解决此问题。若法院判决银行的“钱钞当面点清,离开柜台概不负责”的约定对银行与顾客双方都成立,就应当承认银行对许霆的追究没有法律依据,因为银行单方面的格式合同已经有了规定。此时,银行不应当追究许霆的民事责任,因为顾客离开柜台银行不负责任。银行不能是少给了顾客钱就离开柜台概不负责,银行少了钱就要顾客负刑事责任。
  其六,即使法院不承认银行的格式合同,最多只能是判决许霆的取款没有法律依据,应当返还。对此,仍应当是银行与许霆之间的民事纠纷及诉讼行为的判决,不应进入刑事判决程序。
  其七,只有法院否决了银行的格式合同,作出许霆应当还钱的民事判决后许霆仍不还钱,银行才有可以就许霆的行为作侵占罪到法院提起刑事诉讼。我国刑法第270条规定侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物,或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为已有,数额较大并且拒不交出的行为。若经过上述程序许霆仍不还款,就符合侵占罪的犯罪构成了,此种情况下他是将因机器出错多给从而他代为保管的钱据为已有,拒不归还。
  综上所述,我个人认为,从许霆的行为和我国刑法及民法的相关规定看,把许霆案件定性为盗窃罪,从头到尾都是一个错误。

2008-9-11

附:whm1958转贴给何长明律师的谏言
  我来说说云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案。
  一;透支--指在规定限额内的透支提款。
  二;超额透支--指超过规定限额的透支提款。
  三;恶意透支--是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支(提款),并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
  云南何鹏、宁波唐氏经发卡银行催收后已归还全部钱款,广州许霆,发卡银行至今也未来催收钱款。故云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案不能定性为“恶意透支”,只能定性为“超额透支”。
  唐风军明知手中的借记卡没有合法透支功能,但因银行电脑系统出错,发现竟可以透支,进而多次大额转账后提现,应属恶意透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”,则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“恶意透支”前提方式要件。
  此话说的不妥,要注意辨护技巧。应这样说;唐风军明知手中的借记卡透支限额为零,但因银行电脑系统出错,发现竟可以超额透支,进而多次大额转账后提现,应属超额透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”,则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“超额透支”要件。
  说借记卡没有透支功能与说借记卡透支限额为零,意思表达是一样的,可辨护效果确有天壤之别!


关于加强和改进大学生社团工作的意见

共青团中央 教育部


中青联发[2005]5号


关于加强和改进大学生社团工作的意见
(2005年1月13日)


  为贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》(中发〔2004〕16号)精神,现就加强和改进大学生社团工作提出如下意见。

  一、充分认识加强和改进大学生社团工作的重要性

  大学生社团是由高校学生依据兴趣爱好自愿组成,按照章程自主开展活动的学生组织。高校学生社团活动是实施素质教育的重要途径和有效方式,在加强校园文化建设、提高学生综合素质、引导学生适应社会、促进学生成才就业等方面发挥着重要作用,是新形势下有效凝聚学生、开展思想政治教育的重要组织动员方式,是以班级年级为主开展学生思想政治教育的重要补充。

  随着社会发展、科技进步和教育改革的不断深入,高校学生社团在发展过程中出现了网络社团增多、跨校活动增多、与社会联系增多等新情况和新趋势。大学生社团在建设中存在着管理不够规范、硬件条件有限、发展还不平衡等问题。在新形势下,各地各高校要从加强和改进大学生思想政治教育,全面推进素质教育,实施科教兴国、人才强国战略,培育中国特色社会主义事业合格建设者和可靠接班人的高度进一步加强和改进大学生社团工作。

  二、明确加强和改进大学生社团工作的总体要求和主要任务

  加强和改进大学生社团工作的总体要求是:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻党的教育方针;以推动大学生全面发展为目标,坚持以人为本,全面推进素质教育,充分发挥学生自我教育、自我管理、自我服务的积极性;坚持建设和管理并重,积极扶持、规范运作,促进健康发展;推动学生社团在活跃校园文化、加强和改进大学生思想政治教育、服务学校改革发展稳定等方面发挥更大的作用。

  加强和改进大学生社团工作的主要任务是:积极支持学生社团活动,大力促进学生社团发展;切实加强对学生社团管理,引导学生社团健康发展。

  三、积极支持大学生社团开展健康有益的活动

  支持学生社团开展活动。支持和引导学生社团依据国家的法律法规,按照各自《章程》,独立自主地开展理论学习、学术科技、文化娱乐、社会实践、志愿服务、体育竞技等活动。各地各高校可以根据实际情况,通过举办优秀社团评比展示、社团文化节、社团活动展演等方式,进一步活跃社团活动,扩大社团在学生中的影响,为学生社团发展注入活力、创造条件、搭建舞台、营造氛围。团中央、教育部将定期组织社团开展交流活动,评选全国优秀学生社团。

  加强对学生社团的指导。在学生社团发展过程中,要加强工作指导,把握正确方向。大力扶持理论学习型社团,热情鼓励学术科技型社团,正确引导兴趣爱好型社团,积极倡导社会公益型社团。要充分调动专业教师的积极性,选派有专长和责任心强的教师指导学生社团建设,并创造条件,提高社团指导教师的主动性、积极性、创造性和工作水平。

  加强学生社团骨干队伍建设。高度重视对学生社团负责人的选拔培养,使那些思想过硬、作风正派、素质全面、有社会工作能力的学生担任社团负责人。要有计划地对学生社团负责人进行培训,有针对性地提高他们的综合素质。要把学生社团负责人和骨干人员纳入到团学干部体系,在推优评奖和综合测评等方面充分考虑他们从事社团工作及其业绩,通过他们凝聚更多的学生,使社团聚集在党团组织周围。

  加大对学生社团建设的投入。高校要提供学生社团活动的必要经费,保证学生社团活动正常开展。要积极支持和引导监督学生社团通过吸纳社会赞助和提供有偿服务的方式募集活动资金。要在活动场地、活动条件等方面给予学生社团以优惠和支持,有条件的学校建设学生社团活动中心,为学生社团开展活动提供有力的物质保障。

  四、切实加强对大学生社团的领导和管理

  建立健全领导体制。各级党委教育部门、共青团组织要切实加强对高校学生社团工作的领导。高校党委要把加强和改进学生社团工作作为学校贯彻党的教育方针、推进素质教育的重要组成部分,纳入学校整个工作计划之中;学校团委要在党委领导下,切实承担起对学生社团的指导和日常管理工作;学校宣传、学生管理、教务、科研等部门要结合工作职能,为学生社团的建设和发展给予支持,提供必要的指导;学校后勤等相关部门要加强对学生社团开展活动的支持和帮助,形成党委领导,行政支持,团组织具体管理,各部门共同关心的管理格局。

  切实加强政治领导。学校团委和有关部门要在党委领导下把握学生社团建设和发展的方向。对学生社团组织大规模社会调查、举办哲学社会科学讲座和报告会等活动要严格把关,并加强监督,不使违背宪法和党的路线方针政策的错误观点和言论通过学生社团或社团活动散布、传播。要探索和推进在学生社团中建立党组织、团组织,加强政治指导,在社团活动中融入生动有效的思想政治教育,使学生社团在大学生思想政治教育中更好地发挥作用。

  规范完善管理办法。学校团委要设社团部或指派专人负责社团工作,社团数量较多的高校可成立社团联合会,作为学生社团自我管理、自我服务的载体,由校团委负责指导,社团联合会主要负责人由学生会(研究生会)负责社团工作的同学兼任。各地方和学校要依据本意见制定、修订具体的《学生社团管理办法》,在社团成立、审批、活动开展、工作考核、评优奖先、财务管理和监督、队伍建设等重点环节明确管理内容、目标和办法。要督促学生社团制定、执行《社团章程》和内部工作制度,对学生社团及其成员的行为加以规范,保证学生社团健康、持续、稳定发展。要根据实际情况集中力量建设一批特色鲜明、管理规范、在校园有广泛和积极影响的社团,发挥其示范和带动作用。

  不断推动工作创新。要密切关注和研究学生社团发展中的新情况和新问题,以求真务实、与时俱进的精神改进和创新学生社团工作。要积极探索网上社团活动、跨校社团活动、学生社团刊物与宣传活动的管理方式和办法,认真研究学生社团之间竞争加剧、学生社团与学生会及其它学生组织的关系处理、学生社团活动个性化和社会化程度增强等问题。要通过创新工作内容和形式,适应学生需求,增强学生社团和社团活动的吸引力和凝聚力,努力形成新形势下通过学生社团开展思想政治教育的新手段、新方法。

  五、不断健全大学生社团发展的工作机制

  探索评价机制。要把学生社团活动作为学校贯彻党的教育方针,推进素质教育的重要组成部分,以育人功能和活动效果为主要指标,以年度考核为主要方式,综合评价学生社团的活动和建设。要把学生参与社团活动的情况作为《大学生素质拓展证书》记录的重要内容之一,并纳入到学生综合测评体系之中。

  完善激励机制。要定期对表现优秀的学生社团、成效显著的社团活动、工作出色的社团负责人、积极参与社团活动的学生、成绩突出的社团指导教师和工作人员给予适当的表彰和奖励。

  建立研究机制。要以专家学者、干部教师和学生骨干为主体构建研究队伍,关注和研究学生社团发展中出现的新情况、新问题,掌握学生社团工作的动态信息,总结和把握高校学生社团发展的规律,为学生社团的繁荣发展提供理论支持。

  


     
                   共青团中央
                    教育部





怒江傈僳族自治州人民政府关于印发《怒江傈僳族自治州执行〈云南省人口与计划生育条例〉的实施办法(试行)》的通知

云南省怒江傈僳族自治州人民政府


怒江傈僳族自治州人民政府关于印发《怒江傈僳族自治州执行〈云南省人口与计划生育条例〉的实施办法(试行)》的通知

怒政发〔2004〕213号

各县人民政府,州直各委、办、局,各人民团体,州民族中专,省驻怒江各单位:

《怒江州执行〈云南省人口与计划生育条例〉的实施办法(试行)》已经州委同意(怒复〔2004〕33号),现印发给你们,请遵照执行,并认真做好相关工作。



怒江傈僳族自治州人民政府

二○○四年十月二十七日





怒江傈僳族自治州执行《云南省人口与计划生育条例(试行)》的实施办法

第一条 为实现我州人口与经济、社会、资源、环境的协调发展,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《云南省人口与计划生育条例》和有关法律法规,结合本州实际,制定本办法,本州行政区域内的公民、法人和其他组织应遵照执行。

第二条 人口与计划生育工作实行目标管理责任制度,单位法定代表人责任制度,黄牌警告制度,生育、节育与生殖保健合同管理制度和计划生育一票否决制度。

第三条 州、县计划生育部门是本行政区域人口与计划生育工作的行政主管部门。卫生、劳动和社会保障、民政、教育、财政、工商行政、公安等部门应当按照各自职责做好人口与计划生育管理工作。

第四条 乡(镇)人民政府设立计划生育工作机构,配备专职计划生育工作人员。

村民委员会、居民委员会配备计划生育宣传员。

村民小组和居民小组配备计划生育服务员。

第五条 各机关、团体、企业、事业单位应当明确专门人员负责本单位的人口与计划生育工作,安排必要的经费,保证人口与计划生育工作的开展。

第六条 人口与计划生育工作实行属地管理。各单位的计划生育工作由驻地乡(镇)人民政府负责管理。

第七条 流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同管理,以现居住地为主。

各级人民政府应将流动人口计划生育管理经费纳入同级财政预算。

第八条 乡(镇)人民政府应当对流动人口计划生育工作实施综合治理,协调辖区单位,对流动人口计划生育工作实行统一管理。

第九条 鼓励公民晚婚晚育,少生优生,提倡一对夫妻生育一个子女;符合《云南省人口与计划生育条例》第十八条、第十九条、第二十一条规定的,可以要求生育第二个子女。

第十条 夫妻双方都是独龙族、怒族、普米族、德昂族、基诺族、阿昌族、布朗族的农业人口,由夫妻双方申请、经县级计划生育行政部门批准,可以生育第三个子女。

第十一条 农业人口夫妻同时迁入或一方迁入我州境内不满六年的,按非农业人口的生育政策执行。

第十二条 符合再生育规定的,生育间隔时间应当在四周年以上。

第十三条 我州公民与毗邻国边民在我国婚姻登记机构办理结婚手续的,生育政策适用本办法。

第十四条 按规定落实计划生育手术的农业人口夫妻,按下列标准给予一次性营养补助:

(一)放置宫内节育器和施行皮埋术的给予不低于十元补助;

(二)施行输精管结扎术的给予不低于三十元补助;

(三)施行输卵管结扎术的给予不低于五十元补助;

(四)因避孕措施失效而施行补救手术的给予不低于三十元补助。

对施行节育手术者的营养补助,由县级财政纳入预算。

第十五条 对接受长效节育术的农业人口夫妻,一年内免除“一事一议”的筹资、筹劳。

第十六条 领取《独生子女父母光荣证》的,从领证之月起到子女满十四周岁止,每月领取十元的独生子女保健费。保健费的发放,依照《云南省人口与计划生育条例》第二十八条执行。

符合《云南省农业人口独生子女家庭奖励规定》的农业人口独生子女家庭,享受“奖优免补”政策,具体按云政发〔2004〕101号文件执行。

第十七条 凡采取避孕措施的,可凭计划生育技术服务机构和医疗保健机构证明按规定享受相应的假期。

(一)施行皮埋术的,休假七天;

(二)施行长效节育术后并发宫外孕的,施术后休假三十天。

前款规定的休假视为出勤。

第十八条 违反本办法规定生育子女的,依照《云南省人口与计划生育条例》第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条规定处理。

第十九条 流动人口在本州行政区域内违法生育的,依照《云南省流动人口计划生育管理规定》处理。

第二十条 公民、法人和其他组织认为行政机关及其工作人员在计划生育管理工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十一条 本办法自颁布之日起施行,原1991年9月1日州人民政府颁布的《怒江傈僳族自治州政府关于执行〈云南省计划生育条例〉的暂行规定》同时废止。