国务院


国务院关于颁发《国务院关于城镇劳动者合作经营的若干规定》和《〈国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定〉的补充规定》的通知

现将《国务院关于城镇劳动者合作经营的若干规定》和《〈国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定〉的补充规定》发给你们，请认真贯彻执行。

附一：国务院关于城镇劳动者合作经营的若干规定

一九八三年四月十三日

规定
党的十一届三中全会以来，城镇个体工商业有了恢复和发展，这对搞活经济、繁荣市场、方便群众、安置就业，起到了积极作用。目前，随着党的搞活经济政策的贯彻落实，城乡经济的繁荣，不少地方出现了城镇个体工商业者或待业青年、社会闲散人员自愿联合，合作经营工商业的新情况。为了指导和促进这种合作经营形式的发展，特作如下规定：
（一）城镇个体工商业者或待业青年、社会闲散人员，可以根据生产、经营的需要，申请合作经营。这种劳动者合作经营组织，按照自愿联合、民主管理、以按劳分配为主，提留公共积累的原则组成，遵守国家法律，接受国家计划的指导和工商行政管理机关的管理。它是我国社会主义经济的一个组成部分。
合作经营组织所需的资金、设备、场所等，由该组织成员自筹解决。合作经营组织成员入股的资金或其它财物仍属个人所有，归合作经营组织统一使用和管理。
（二）合作经营织织规模不宜过大，应发挥机动灵活、方便群众的特点。经营的行业，包括小型工业、手工业、商业、饮食、修理业、运输业、建筑修缮业以及生活和技术等各种服务业。
（三）合作经营组织可以采取多种多样的经营方式，如自产自销，来料加工，经销代销，出摊设点，流动服务，代客包装、装卸、搬运，承包小型修建工程等。
（四）合作经营组织按照平等互利的原则，可以互相联营，也可与国营经济组织联营，与个体经营户联营；也可实行工商联营，农商联营，商商联营等。各种联营，可不受地区、行业限制。
（五）合作经营组织经批准可以从事长途贩运、批零兼营，但限于完成国家计划任务后允许上市的农副产品，以及工业品中的三类小商品。合作经营组织经营零售商业的，除可以向国营商业批购商品外，还可以经营完成国家计划任务后的工业消费品，以及国家计划没有规定任务的其他商品。县、市工商行政管理机关在核定合作经营组织零售商业的经营范围时，要适当放宽。
合作经营组织经营的商品价格和服务业、修理业、运输业的收费标准，依照一九八二年八月六日国务院发布的《物价管理暂行条例》的有关规定执行。
（六）合作经营组织成员的劳动所得，应遵循按劳分配、多劳多得的原则，采取灵活多样的工资形式。具体办法由合作成员协商议定。
合作经营组织的年终税后盈余，应按公积金、公益金、劳动分红、股金分红四个方面进行分配。股金分红最高不得超过股金的15％，其它方面由合作成员协商确定适当分配比例。
（七）合作经营组织的成员，可以个人向保险机构投保，以解决老年保险和医疗保险问题。投保的费用，可以各人自行负担，也可以由合作经营组织支付一部或全部，作为工资福利，列入费用开支。
（八）合作经营组织内部实行民主管理，由合作成员协商订立本合作经营组织的章程或协议书，明确合作成员的权利和义务，以及合作成员的退出和加入需要遵守的事项。
（九）合作经营组织申请开业，应持该合作经营组织的章程或协议书以及合作成员的户籍证明，向当地工商行政管理机关申请登记，经批准发给营业执照后方可营业。合作经营组织并应依照税法规定进行纳税登记，办理纳税手续。
合作经营组织申报歇业，应当清理财产，并持财产清理报告向当地工商行政管理机关办理歇业登记。合作经营组织清理财产，按下列程序进行：交纳税款，清偿债务，退还股金，剩余部分由合作成员协商分配。合作经营组织如有亏损，由合作成员共同负担，并负有连带清偿责任。
（十）合作经营组织可以招聘科技人员和经营管理人员。
对经营技术性较强或有特殊技艺行业的合作经营组织，经当地工商行政管理机关批准，可以带学徒，但最多不得超过十名。
（十一）合作经营组织可以起字号、刻图章，在银行开立帐户。自筹资金不足时，可以向银行申请贷款。
（十二）大中城市的待业青年、社会闲散人员，特别是有技艺或经营能力的人员，可以持当地的户籍证明，到小城市、集镇或农村，向所到地工商行政管理机关申请从事合作经营。他们原在大中城市的户籍可予以保留。
（十三）为了建设小集镇，农村户口的人员也可以申请在集镇从事合作经营，但不得改变其农村户籍，国家不供应口粮。
（十四）合作经营组织所需的场地，以及原材料、货源的供应等，各地有关部门应按照一九八一年五月六日国家劳动总局、国家城建总局、公安部、工商行政管理总局联合发出的《关于解决发展城镇集体经济和个体经济所需场地问题的通知》和参照一九八一年六月二十二日工商行政管理总局、商业部、粮食部、全国供销合作总社、国家物资总局、国家劳动总局联合发出的《关于对城镇个体工商业户货源供应等问题的通知》的规定执行，各负其责，认真落实。各级人民政府要督促有关部门切实执行。
（十五）合作经营组织除按国家法律和各省、自治区、直辖市人民政府的规定交纳税款和费用外，任何部门和单位不得再向他们收取费用。各级人民政府对擅自向合作经营组织收费或提高收费标准的，必须严加制止。
（十六）合作经营组织的合法权利和利益依法受到国家保护，任何部门和单位不得侵犯。合作经营组织对侵犯他们权利和利益的，可以向当地或上级人民政府提出控告，或依法向人民法院起诉。
（十七）各级工商行政管理机关要加强对合作经营组织的行政管理，保障他们的合法经营，取缔违法活动。
对合作经营组织登记管理中的一些具体政策问题，由国家工商行政管理局负责解释。
税务、银行、商业、物资、物价、劳动人事、城建、环保、卫生、公安等有关部门，要密切配合，积极支持城镇合作经营组织的发展。
（十八）合作经营组织因从事违法活动，需要收回或吊销营业执照的，应由当地工商行政管理机关处理，其它单位和个人无权扣缴或毁坏营业执照。
（十九）本规定自颁布之日起施行。

附二：国务院《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》的补充规定

一九八三年四月十三日

规定
一九八一年七月，国务院颁发了《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》（以下简称《规定》），对搞活经济、繁荣市场、方便群众、安置就业起到了积极作用。党的十二大报告再一次明确指出：“在农村和城市，都要鼓励劳动者个体经济在国家规定的范围内和工商行政管理下适当发展，作为公有制经济的必要的、有益的补充。”为了更好地贯彻这一精神，现就各地在执行《规定》中有关个体工商业的若干问题，补充规定如下：
（一）个体工商业户的经营范围：手工业，可以允许使用机动工具加工、生产；运输业，可以根据当地具体情况，允许使用机动车船承揽客、货运输；修理业，允许为人民生活修理服务和为生产、科研修理服务。
（二）个体工商业户经批准可以从事长途贩运、批量销售，但限于完成国家计划任务后允许上市的农副产品，以及工业品中的三类小商品。对个体零售商业，除向国营商业批购商品外，还可以经营完成国家计划任务后的工业消费品，以及国家计划没有规定任务的其他商品。县、市工商行政管理机关在核定个体商业的经营范围时，要适当放宽。

个体工商业户经营的商品价格和服务业、修理业、运输业的收费标准，按照一九八二年八月六日国务院发布的《物价管理暂行条例》的有关规定执行。
（三）经过批准从事个体工商业的退休职工，属于正常退休（不包括病退），并符合下列条件之一者，其退休待遇一般不变：1．能够带学徒传授技艺或经营经验的；2．有传统技艺，能够恢复发展名特产品的。
（四）刑满释放人员、劳教解除人员，凡有城镇正式户口、有经营能力的，都可以申请从事个体工商业。
（五）为了建设小集镇，城市中的待业青年、社会闲散人员，特别是有技艺或有经营能力的人员，可以持当地的户籍证明，到外地的集镇（含城关镇），向所到地的县工商行政管理机关申请从事个体工商业。他们原在城市的户籍可予以保留。
（六）个体工商业户请帮手、带学徒，应按《规定》办理，在城市不准招聘农村户口人员；在集镇（含城关镇）可以招聘农村户口人员，但不得改变其农村户籍，国家不供应口粮。
（七）个体工商业户中的学徒，学习期满后，可以自行申请开业，也可以自愿联合，合作经营。
（八）个体工商业户所需的场地，以及原材料和货源的供应等，各地有关部门应按照一九八一年五月六日国家劳动总局、国家城建总局、公安部、工商行政管理总局联合发出的《关于解决发展城镇集体经济和个体经济所需场地问题的通知》和参照一九八一年六月二十二日工商行政管理总局、商业部、粮食部、全国供销合作总社、国家物资总局、国家劳动总局联合发出的《关于对城镇个体工商业户货源供应等问题的通知》的规定执行，各负其责，认真落实。各级人民政府要督促有关部门切实执行。
（九）个体工商业户可以起字号、刻图章，在银行开立帐户。
（十）个体劳动者协会，是个体劳动者自己管理自己的群众组织，并接受同级工商行政管理机关的指导。各级人民政府要积极支持个体劳动者协会的工作。
个体劳动者协会按行政区划成立，按行业分组活动。个体劳动者协会常设机构中的工作人员，应本着精干的原则自行解决，所需经费从收取管理费中开支。经费收支办法，由国家工商行政管理局和财政部规定。
（十一）个体工商业者可以向保险机构投保，以解决老年、医疗等保险问题。
（十二）个体工商业户除按国家法律和各省、自治区、直辖市人民政府的规定交纳税款和费用外，任何部门和单位不得再向他们收取费用。对个体工商业户收取的费用，必须通过工商行政管理机关归口管理。对擅自收费或提高收费标准的，各级人民政府必须严加制止，个体工商业户也有权拒付或向主管机关提出控告。
（十三）个体工商业户的合法权利和利益，依法受到国家保护，任何部门和单位不得侵犯。对侵犯个体工商业户合法权利和利益的，个体工商业户可以向当地或上级人民政府提出控告，或依法向人民法院起诉。
（十四）各级工商行政管理机关要加强对个体工商业户的行政管理，保障其合法经营，取缔违法活动。
对个体工商业户登记管理中的一些具体政策问题，由国家工商行政管理局负责解释。
对个体工商业户从事违法活动，需要收回或吊销营业执照的，应由当地工商行政管理机关处理，其它单位和个人无权扣缴或毁坏营业执照。
（十五）本规定自颁布之日起施行。以前颁布的有关城镇个体经济的规定，凡与本规定有抵触的，均按本规定执行。


论民事强制执行中的人权保障

宋汉林


摘要：对基本人权的保障是司法制度发展的必然要求，民事强制执行制度亦无例外。我国强制执行法律体现了人权保障的理念，但仍显不足，强制执行法的发展，应当从申请执行人、被申请执行人、案外人等各个利益主体的基本权利保障角度出发，积极完善立法，改进执行措施，在保证对执行当事人和案外人基本人权保障的前提下，实现生效裁判的合法、及时执行。

关键词:人权；强制执行法；保障；救济程序


　　随着人类文明和社会法制的发展，对人的尊严的尊重和对基本人权保障，已成为司法制度发展的必然要求，民事强制执行制度亦无例外。许多国家不断修改强制执行法，扩大强制执行中对人权的保障范围，限制侵犯人权的执行方法和执行手段，以最大限度的保障执行案件中当事人及相关执行主体的基本人权。我国强制执行法律也体现了人权保障的理念，但仍显不足，强制执行法的发展，应全面保障被执行人、申请执行人以及案外人的基本人权。

一、民事强制执行中的人权的界定

　　所谓人权，是指社会根据当时的经济结构和文化发展水平，经过法律和道德承认并保障其成员（个体和群体）获得正常生存和发展所必须的社会条件和行为能力。(1)按照这种解释，人权的外延应是基本人权，即直接关系人在现代文明社会中得以持续生存、过正常生活、能够独立掌握自己的命运所不可缺少的最基本权利。徐显明教授将基本人权总结为以下十项：（1）隐私权；（2）知情权；（3）财产权；（4）生存权；（5）发展权；（6）环境权；（7）迁徙自由；（8）平等权；（9）正当程序权；（10）接受公正审判的权利。(2)在民事强制执行中，人权保障的范围应当包括可能在执行中不涉及的环境权和迁徙自由以外的其他八种基本人权。民事强制执行中涉及对隐私权的保护，隐私权的实质是人的尊严，侵犯隐私权就如同剖开人的胸膛窥视人的心脏，这是极其残酷的一种侵害，如何使执行权尊重当事人的隐私，做到对私生活和私信息不评价、不介入、不暴露、不滥用，这是民事强制执行中隐私权保护的关键；民事强制执行中涉及到知情权的保护，执行当事人在执行中有权利知悉与其执行权利义务有关的执行信息和执行的内容，如对于执行费的计算标准、计算方法等；民事强制执行中涉及对财产权的保护，在人权史上，财产权总是被列为自由之首，甚至可以说，没有财产权就没有真正的人权，强制执行中绝大多数甚至全部的执行都涉及到对财产权的处分，对财产权的保护在执行人权保护中必然居于重要的地位；生存权是最基本的人权，民事强制执行中对生存权的保障体现在对执行当事人的衣食住行等最基本的生存条件的保障上，民事强制执行中发展权保障的关键在于给弱势群体和弱势个人提供缩小与强势群体以及强者之间差别的机会，如美国强制执行中对行业和营业工具的执行豁免就体现了强制执行权对发展权的充分保障；平等权、正当程序权等涉及司法的权利在民事强制执行中当属最基本的程序性保障权，强制执行中应当遵循善良关注、同等对待、程序公正、中立、非经法律允许不受强制、公权力过错赔偿等程序性原则以及制度，这是强制执行中对人的尊严和自由的最基本尊重。以上诸项基本人权的司法保护，在我国有关法律中多有涉及，体现了包括强制执行法律在内的我国现行法对基本人权的保护，但不管是法律规定还是实践操作，尚有诸多不完善之处。

二、强制执行中人权保障的必然性

（一）强制执行中人权保障是发展和完善市场经济体制的前提条件。市场经济的健康、有序发展是以市场主体的基本权利得到保障为基本前提的，如果社会主体的基本自由受到抑制，经济和社会协调发展也将受到阻碍。强制执行程序的合理设置以及对权力的制约和对权利的保护，能够使社会或市场主体的生存权、发展权、休息权、财产权、自由权、平等权得到充分的保障，基于基本权利受保障而激发出来的社会主体的动力和发展诉求会极大的推动市场经济的发展，良好的秩序可以挖掘出强大的市场发展潜力；另一方面，强制执行中权利人的基本权利得不到保障，市场交易安全也无法得到保障，社会信用关系的严重扭曲也会阻碍甚至破坏市场经济的发展。

（二）强制执行中的人权保障也是民主和法治的基本体现。司法权力系统是社会权利系统中一个至关重要的子系统，是社会正义的最后一道关口，司法权的存在是对民主和法治的重要体现和具体保障。民事强制执行权作为司法权的重要组成部分(3)，它的有序运行能够彰显民主和法治精神。法治国家中民事强制执行法律必须以基本人权的保障为其价值前提，与基本人权保障相背离，或在其运行中随意剥夺基本人权的强制执行法律都不符合民主与法治的基本精神。

（三）强制执行公权力的恣意，决定了人权保障的必要性。在执行实践中，“执行难”已成为全国上下共同关注的热点问题，强制执行机关为了解决“执行难”问题，经常性的使用集中执行方式，采取“零点行动”、“执行风暴”、“假日执行”等形式，大搞突然袭击，严重侵害了被执行人的基本人权；基于地方保护主义目的而出现的消极执行、违法执行、阻碍执行等“执行乱”现象屡禁不止，执行的无序也严重侵害了执行当事人甚至案外人的基本人权，造成极坏的社会影响，严重的甚至引发群体暴力事件，导致社会不稳定。民事强制执行中的不规范甚至侵犯基本人权现象的大量存在决定了必须要有相应的程序予以救济和保障。

（四）程序正义有能力保障强制执行的基本人权。程序正义是强制执行中人权保障的最基本、最重要的手段，而且程序本身的运行就体现着正义价值。程序正义要求执行程序具有正当性，未经法律允许，不得剥夺当事人的基本权利，任何一项行为都必须以法律的授权为前提，否则即为违法，程序正义保证任何人的权利不得被随意侵犯；程序正义要求执行程序具有独立性，任何主体不得对执行行为进行不适当的干涉，执行机关必须确保执行程序公平进行以及各方当事人的权利得到合理的、不受干涉的尊重；程序正义要求执行程序具有平等性，执行程序的运行必须平等的保护债权人、债务人甚至案外人的基本权利，各方当事人应平等的享有异议权、申辩权甚至诉权等基本人权的平等保障权。民事强制执行的程序正义性诸特征决定了完善的民事执行程序有条件、有能力保障强制执行中的基本人权。

三、民事强制执行程序对债权人基本人权的保障

　　我国现行民事强制执行法律侧重于对债权人的基本人权特别是对债权人的财产权的保障，以最大限度的实现生效法律文书所确定的债权人的权利为目标，这也是维护国家公权力强制解决民事纠纷机制公信力的保障和国家运用强制力维护社会秩序的保障。对债权人基本人权的保护是通过对债务人采取在正义和法律允许的范围内最苛刻的手段来实现的，但就债权人本身在强制执行程序中的权利赋予以及在实体法中对债权人权利保护的规定似乎还远不能达到债权基本人权保障的要求，还有必要进一步强化。

（一）关于执行立案中对债权人的权利保障。最高法院《执行规定》第10条、第18条明确规定了债权人申请法院执行的条件，对执行根据、申请期间、申请内容、申请的形式要件作出了严格的规定，这些规定足以保证债权人申请执行的正当性。但实践中法院为了提高执结率、缓解“执行难”的压力，试图进一步加重债权人的义务而搞所谓的执行立案标准改革。这项改革的实质就是要逐步加大申请人的义务，强调申请执行人对财产的举证责任，不再像过去那样大包大揽，有案必立了。(4)法院不能因为执行中立案多、结案少、社会压力大就随意提高执行立案的标准，侵害债权人的基本权利。从大陆法系各国的规定来看，申请执行的条件都较为宽松，如德国、日本、法国的立法规定，债权人在申请强制执行时，只要提交执行文书正本就行，不必另外提出其他证明文件。(5)我国现行司法解释对申请执行的条件规定已经较为严格，因此，不宜再加重申请执行人的义务，否则将对债权人申请执行权利的实现不利，债权人的基本人权将无法保障。

（二）关于债权人申请执行须交纳执行费的问题。按照法律规定，债权人申请执行须交纳执行费，但实践中，很多债权人交了执行费用却不能实现债权；在执行收费上，申请执行费并不高，但案年中实际发生的费用却很多，甚至有的申请人为了早日实现债权，在异地执行过程中承担了执行员的所有开支；执行收费方面还存在打白条的乱收费的问题。要求债权人的预交申请执行费的做法，实际上是法院在进一步转嫁风险，如果败诉方没有可供强制执行的财产，或者法院没有强制执行判决的能力，或者法院根本就没有认真执行它自己的判决，当事人预交的费用就与判决确定的其他司法救济一起被落空，这种分配方式直接体现对国家和法院利益的极端倾斜，不利于债权人基本人权的保护。(6)为了保障债权人的基本权利得以实现和债权人损失的减少，法律应规定债权人申请强制执行时不预交申请费，立法时可以借鉴破产法的规定，执行中实际支出的费用和执行费由法院在被执行人的财产中先行拨付，然后再执行债权，这样规定也恰巧与我国破产法中关于实现债权时的破产费用征收的规定相匹配。

（三）债务人不履行债务的民事责任过轻不利于对债权人权利的保障。民事强制“执行难”的原因之一就在于债务人恶意逃债，“老赖”现象普遍存在，究其原因，除了社会信用制度不发达外，也与法律规定的对债务人不履行义务的民事责任追究过轻而起不到震慑作用有重要关系。民事诉讼法第二百三十一条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”该条规定了不履行债务的民事责任，但根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（下称《民诉意见》）第295条规定，不履行金钱债务应支付的迟延履行金，为债务利息加银行同期利率一倍的利息，笔者认为支付利息过低，不足以督促债务人按期履行债务，不利于保证债权人基本财产权的实现，强制执行法应借鉴《行政处罚法》的规定，按日处以千分之三的滞纳金，加重债务人的责任以保障债权实现的实效性。同时，《民诉意见》第295条还规定，债务人未按期履行非金钱债务的，应当支付迟延履行金，已经造成损失的，应双倍赔偿申请人已受到的损失，该条规定了因债务人不履行义务而对债权人造成损害的赔偿责任，但笔者认为该规定仍不足以完全保障债权人的权利。损失如何界定？间接损失可否要求赔偿？可否要求精神损害赔偿？这些问题该条并未解决，也无其他法律规定可以适用，但债务人迟延履行给债权人造成直接损失，间接损失甚至精神损害的现象却大量存在，因此，笔者建议，强制执行立法中应对迟延履行的赔偿范围和赔偿程序加以明确的规定，还应当赋予债权人主张间接损失的权利和以“与其身份相关的特定物品”为执行标的的债务不履行时主张精神损害赔偿的权利。

　　（四）在执行方法上对债权人权利的保障。我国现行民事诉讼法未明确规定当事人的调查取证方法，强制执行方面的法律未规定申请执行人调查财产的方法，而实践中有些法院却不断强化申请人对财产调查方面的责任，二者的冲突使债权人权利无法保障，因此，强制执行法中，有必要规定，申请人可以申请法院向其委托的律师签发调查令，授权律师调查债务人的财产，以解决执行中财产难找而导致“执行难”的问题，最终保障债权人权利的实现。除此之外，法院可以限制债务人在不履行债务期间对高档物品和服务的消费，也可以采取强制债务人申报财产的办法或使用悬赏举报债务人财产的办法，以此督促债务人履行义务，从而保障债权人的基本权利。当然，这些执行方法的使用，都应以不侵害债务人的基本人权为前提。

　　（五）民事强制执行程序救济权对债权人权利的保障。重塑强制执行法严格的强制执行程序并不必然能解决债权人的权利保护问题。实践中的“执行乱”现象大量存在，“执行乱”侵害债权人利益、践踏债权人人权，主要体现在以下几个方面：（1）消极违法执行。有的法院不经申请保全人同意即解冻、解封诉前或诉中财产保全的财产；有的对债权人提供的被执行人的财产线索不查不找，坐失良机；有的受地方保护主义驱使，受托执行却按兵不动，或者动辄中止执行。这些消极违法行经使债权人四处求救，叫若不迭，无以无计。（2）积极违法执行。有的法院逾期受理执行申请，甚至不发执行通知即执行；有的不按顺序执行，不按顺序清偿，或不按公平原则分配被执行的财产；有的对执行财产估价搞双重标准，或故意高估，造成执行不能态势，迫使债权人吞下以物抵债之苦果等。（3）阻碍外地法院执行。有的法院以执行本地案件为名，将本地债务人的财产全部查封予以保护，对抗外地法院执行；有的与本地债务人合谋，阻止外地法院执行等。(7)“执行乱”侵害债权人利益问题的解决办法是靠法院内部管理制度，但事实表明这种内部管理制度基于利益共同体共同利益的需要而违反自然公正原则，不能完全杜绝“执行乱”，那么，通过设立司法审查制度解决这一顽症就成为立法之必须。具体而言，笔者建议，首先，修改《国家赔偿法》，无论是法院积极的作为违法还是消极的不作为违法，只要给债权人造成损失（包括直接损失和间接损失）都按国家赔偿法给予司法赔偿，并且强化国家赔偿后的追偿制度，让违法执行者切实承担违法行为的不利后果，以此促成执行中程序正义的实现，保障债权人的权利。其次，实行执行权的分权，将执行权分解为执行命令权、执行实施权和执行裁决权三部分，相应设置执行命令机构、执行实施机构和执行裁决机构、三机构分工合作。执行裁决机构独立、中立地负责执行中异议事项的裁决，对其实行司法审查，如果债权人对执行命令机构或执行实施机构的积极作为或消极不作为的违法执行行为有异议，可以请求执行裁决机构予以审查，对执行裁决机构的审查裁定不服的，双方均可以向上一级法院的执行裁决机构申请复议一次，对未申请复议的裁定或生效的复议裁定，执行实施机构或执行命令机构必须执行。这种构想在执行局相对独立设置和业务上的垂直领导关系已建立的情况下更容易实现。通过这种方式应该有利于解决“执行乱”问题，从而保障债权人的基本人权。

四、民事强制执行程序中债务人和第三人基本人权的保障。

（一）“集中执行”中债务人基本人权的保障。法院在执行中经常使用大规模“运动式”的集中执行模式，“零点行动”、“执行风暴”等执行方法经常性地被使用，这些做法确实可以在短时间内集中执行一批积案，并且可以震慑债务人，但这种粗放的执行模式存在着忽视债务人权保障的弊端。一方面，集中执行中常有不具备执行资格的人员参与执行，执行主体不合法；另一方面，法院搞突然袭击和秘密执行，有行使侦查权之嫌，还有可能在执行中侵犯被执行人的隐私权；更为重要的方面是法院往往在节假日，夜间等时间段采取突然袭击的办法执行案件，此时宪法新赋予公民的体息权，根本无法得到保障。国外有较多关于执行时间和程序的法律规定，德国民诉讼第76条规定，在夜间、星期日以及一般的节日为执行行为，应经执行行为所在地区的初级法院法官准许；法国民诉法第508条规定，每日6时之前、21时之后，以及节假日或停工休息日，不得为任何判决之执行，必要情况下，依法官之许可，可执行判决；台湾地区“强制执行法”第55条规定，星期日及其他人本息日及日出前、日没后，不得进入有人居住之住宅实施关于查封之行为，日没前已经开始为查封行为者，得继续至日没后……。(8)因此，笔者建议，强制执行立法时，应加入关于节假日和夜间禁止执行的规定，遇有等急情况，必须为执行行为时，须经上级法院执行局局长批准后方可执行，以保护债务人的基本人权。

（二）执行财产豁免对债务人权利的保障。我国民事诉讼法第二百二十二条、第二百二十三条明确规定，执行应当保留被执行人及其所扶养家属生活必需的财产，该规定充分体现了我们在强制执行中对债务人基本生存权的保障，但实践中对“生活必需的财产”理解不一致，导致执行中的混乱。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（04年11月4日通过，05年1月1日实施）第五条对上述问题作了解释，规定对于被执行人及其扶养家属生活必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品等八大类财产法院不得查封、冻结和扣押；该解释第六条规定，对于债务人生活必需的居住房屋，可以查封，但不得拍卖、变卖后抵债。该解释对被执行人的生存权甚至发展权给予了充分的关注和保障，不失为对债务人人权的基本内容，但其规定仍显粗陋，执行过程中多有不便，如冰箱、微波炉可否视为生活必需品，可否执行？各个法院有不同的理解；另外，对于基于公共利益而成立的机关、社会团体作为被执行人的案件，是否有必要规定为保障公共利益不受侵害而免于执行其财产的必要部分？国外强制执行中的作法值得借鉴，德、日民诉法对执行标的均有豁免规定，对维护善良风俗的债务人财产不得作为执行标的，如埋葬的物品、遗像、灵牌、墓碑等；对服务于公共利益或国家利益的物和公共设施负于执行；对于保障债务人生存和发展的租贷权等权利不得执行等。(9)美国各州宪法和法律也规定债务人的某些财产免受强制执行，包括：宅基地等不动产财产的免除；动产财产如服装、行业或营业工具、汔车等普通动产的免除；基于追索免除动产之损害及其赔偿的动产的免除；武装力量成员服役期间所得的奖金或物品的免除；一定类型收入的免除，如解除雇佣合同补偿、人寿保险等。(10)鉴于此，我国强制执行法对执行财产豁免的规定，除最高法院司法解释已作了规定的以外，还应进一步补充，具体应包括：（1）债物人必需的生活物品的界定应当按当地最低生活保障标准来确定（省一极标准）；（2）对仅有一处房屋但房屋价值较大的，可以在保证被执行人基本居住条件后采取变卖措施；（3）对于维持债务人生计的基本行业或营业工具免除执行；（4）人寿保险金、失业救济金、伤残补偿金、因特殊原因接受救援的物品或款项、军人的转业费和退伍费、保证宗教信仰自由权的基本宗教用品等可以免除执行。这些补充规定可以使执行更具操作性，也充分体现了对被执行人最基本人的生存权、宗教信仰权、发展权的保障。

（三）执行强制措施运用过程中对被执行人人权的保障。首先，民事强制执行中不能采取拘传措施强制被执行人到案，但实践中有些法院却在执行时违法适用拘传措施，侵害被执行人的人权。根据民事诉讼法第一百条的规定，只有在庭审阶段符合法定拘传条件时才能拘传，而执行中适用拘传于法无据，属于严重侵犯人权的行为，法院应对此类违法执行行为的行为人严厉查处，杜绝非法拘传，保障被执行人人权；其次，执行中有些法院把加大执行力度片面理解为加大强制措施的力度，以拘留作为强迫债务人履行债务的办法，甚至采取以非法拘禁被执行人追索债务的办法执行案件；还有些法院实施异地拘留时，未取得被拘留人所在地法院的协助，搞异地关押；也有些法院对构成拒不履行法律裁判罪的犯罪嫌疑人，未交由公安机关执行逮捕，而是作出决定后直接交法院法警执行逮捕。这些行为严重违反程序，侵害了被执行人的基本人权，除了由纪检、监察部门纠正外，笔者建议，对于违法执行行为应赋予被执行人异议权甚至诉权，通过司法救济的方式保障其人身自由权。再次，从法律的规定来看，拘留的条件较为明确，但却没有拘留次数和时间间隔的限制，法院在适用时可以轻易地剥夺公民的人身权，甚至同一被执行人涉及多个执行案件时可以连续拘留，这种立法上的缺陋使执行中的拘留无明确限定，适用中难免造成对公民人身自由权的严重侵犯和对人权的践踏，鉴于此，强制执行法应进一步明确对拘留的适用条件和适用程序。第四，我国民事强制执行中的拘留是一种限制人身自由惩罚性措施，法律只规定了适用条件却未考虑到特殊情况下可能会存在基于保护人权的例外情况。台湾地区强制执行中的管收制度，虽不同于大陆强制执行中的拘留，但我们可借鉴，台湾地区强制执行法第二十二条之三规定：“债务人有下列情形之一者不得管收：（1）因管收而其家生计有难以维持之虞者；（2）怀胎五月以上或生产后二月未满者；（3）现罹疾病，恐因管收而不能治疗者。”(11)笔者建议，我国强制执行法中应加入拘留例外情况的规定，在上述三种情况下虽符合拘留要件而不得拘留，这样既能保障被拘留债务人的人权、又能体现司法以人为本的理念，减少社会不安定因素的诱固，维护社会的稳定。

（四）执行中公布被执行人的名单、案件执行信息与被执行人的人权保障。在解决“执行难”的过程中，法院广泛运用了在媒体上公开拒不履行债务的债务人名单及案件执行情况的作法，最高法院目前正在开发执行案件信息管理系统，今后将通过该系统公布案号、执行法院、执行法官、执行依据、执行当事人、执行标的额、执行过程和委托执行、中止执行、暂缓执行、结案方式、实际执行到位款项、债权凭证发放等内容，并且该系统将与金融、工商、公安等部门的信息系统衔接，对不履行债务的债务人的生产、经营、消费、信贷、出境等行为予以限制。这种方式不失为强化社会信用、解决“执行难”问题的治本之策，但笔者担心不成熟的制度也可能会产生负面效应，涉及对债务人人权保障不力的问题。首先，公告范围不明确可能导致对债务人隐私权的侵犯；其次，公告签发主体不明确可能导致公告的滥用；第三，公告信息更新不及时可能会侵害被执行人的基本权利，如被执行人已履行了债务，但公告的名单尚未及时变更，影响债务人的正常经营、消费甚至影响基本生活；第四，信息系统未启用以前，法院仍将在媒体上公告被执行人情况，公告费用一般由被执行人按执行中实际支出的费用来承担，但对该费用的管制上却不明确，如某甲为债务人，如果在某甲所在市的报纸上公布就足以震慑被执行人，促其执行，但法院却在全国性的报纸上公布，由此产生的超额费用仍由被执行人承担，显然不利于对被执行人的人权保障。公告执行制度缺乏相应的规范，造成实践中作法各异，一方面该制度有利于执行，可以避免正面冲突，另一方面却可能在不同程度上侵害被执行人的人权。德国民事诉讼法第915条规定了债务人名簿制度，规定债务人名簿中的有关个人的资料只能用于强制执行的目的；这种名簿复本应机密处理，在利害关系终止后，该复本即予以销毁，也不再对查询给予答复。(12)这样的规定充分保障了债务人的人权，应当可以借鉴，我国应对公告制度的相关规范予以立法上的明示。