WTO时代之最密切联系原则本质初探

董作春


摘要：WTO所蕴涵的精神与民商法的理念基本一致，民商法是国际私法的基础。而最密切联系原则则是当代国际私法的核心问题，也是学术界一直在热烈讨论的热点问题和难点问题。任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个“最适应”的法律与之相适应。在这一理论基点上，本文对其本质加以探讨，运用历史的、比较的和逻辑的方法，揭示WTO时代最密切联系原则的本质，深化对最密切联系原则的认识，对在立法和司法实践中正确运用最密切联系原则，以解决WTO协议规则所推动的经济全球化进程中日益纷繁复杂的涉外民商事法律关系的法律适用问题具有参考意义。
关键词：WTO 最密切联系原则本质 涉外民商事法律关系 法律选择 最适当 联系 实质正义


任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个最适当的法律与之相适应，关键是如何找到它。而为WTO协议规则所推动的经济全球化进程中必然出现的特定涉外民商事法律关系选择一个与之最相适应的最适当的法律作为它的准据法，简而言之，法律选择的最适当性，正是当今国际私法领域内堪称为“革命”新浪潮的最密切联系原则之本质所在。众所周知，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物本质的外化。因此，我们欲探求事物的本质，首先就要认识反映事物本质的概念的内涵。因此，对最密切联系原则本质的探求，应首先从最密切联系原则的内涵着眼。
一
何为最密切联系原则？这正同它的本质一样是一个令人头痛的问题。依学界较为流行的说法，所谓最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律原则。 从其历史发展来看，“最密切联系”这一术语，可溯源至1880年韦斯特雷克（Westlake）所著《国际私法论》中所提及的“最真实联系”（The Most Real Connection）。但多数学者认为最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼在他的《现代罗马法律体系》第8卷里批判了“法则区别说”本末倒置的说法后认为：解决法律冲突应该首先分析法律关系的性质着手，任何一法律关系都同某一特定地域的法律相联系，这种联系即谓之“本座”（setz）。 “本座”一词与“最密切联系地”在含义上近乎是同一语。“最密切联系地”依“法律关系本座说”解释就是要研究与某个特定法律关系最密切的那个地方的法律。1954年，美国纽约州法官富德（Fuld）在审理“奥汀诉奥汀”（Auten V. Auten）案中正式使用了“重力中心”和“联系聚集”的概念，认为不应机槭地依传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系的聚集地，并适用这个地方的法律。这是最密切联系原则的雏形。 1971年美国学者里斯（Reese）主持编撰了美国《第二次冲突法重述》，以最密切联系理论取代了第一次《重述》的以既得权学说为基础的法律适用原则，即对经济全球化背景下涉外民商事关系法律冲突的解决，适用与之有最密切联系的州或国家的法律。至此，当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则大体形成。最密切联系原则较之传统机槭僵硬的硬性法律选择规范，将更多的选择法律的自由权赋予法官，要求法官不能对众多的与特定涉外民商事法律关系密切相关的联系因素置之不顾，像“法律关系本座说”那样凭空地去认识法律关系的本质，进而选择与之相适应的法律，更不能照搬传统冲突法中那种机槭、呆板的法律选择公式；而是要根据涉外民商事法律案件的具体情况综合考虑各种相关因素，透过各种连结因素的表层去分析通过该连结因素与该特定涉外民商事法律关系相联系的法律的精神，以期找到与该特定涉外民商事法律关系有着最真实的，即本质的、固有的和稳定的联系的法律。由这样的法律调整，是必然能够反映该特定涉外民商事法律关系的运动规律的。而这样的法律必然是唯一确定的，是能够实现该特定涉外民商事法律关系在由该法律调整过程中所追求的公平、公正、合理和满足整个国际民商事交往所需求的交易安全的法律，是能够实现WTO协议规则所蕴涵的国际民商事交往中一向追求的实质正义的法律，因而也是最适当的法律。这种对法律选择的分析不是一种形式上的分析，而是一种实质上的分析，是从实质上解决法律冲突。从原则本质上说，是将与特定涉外民商事法律关系原本无立法管辖权的法律，即本不应适用的法律扫地出门，因为与特定涉外民商事法律关系最相适应的最适当的法律在客观上只有一个。这正是最密切联系原则题中应有之义，也正是最密切联系原则的本质题中应有之义。
二
正如前文对最密切联系原则内涵所阐释的那样，该原则之本质在于法律选择适用的最适当性，即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。最密切联系原则本身是一个动态过程，这其间蕴涵着一种思考问题，即辩证法。我们知道，世间万物无不处在相互作用的联系之中，列宁说过：“每个事物（现象、过程等等）是和其他的每个事物联系着的。” 任何事物之间无论存在多大差异，总是可以通过中间联系沟通起来的。这是不可否认的事实，联系总是客观存在的着的，不论人们是否承认它，问题的关键在于认识它。而联系的这种客观性是指联系是事物本身所固有的，它不依人的意志为转移。同理，在国际私法领域内，特定涉外民商事法律关系总是通过各种各样的连结因素与众多国家或地区的法律相联系，这是不争的事实，是联系客观性的反映。但我们也应看到，正如世界的物质统一性是多样的统一一样，事物现象的联系也是极其复杂的、多种多样的，有直接联系和间接联系，内部联系和外部联系，本质联系和非本质联系，必然联系和偶然联系等等，不同的联系对事物的存在和发展所起的作用是不同的。因此，国际私法中众多国家或地区的法律与特定涉外民商事法律关系的联系也是复杂多样的，其联系的质和量也是不同的，他们在对特定涉外民商事法律关系分别进行调整过程中所发挥的作用和所体现的价值是有区别的，对上述复杂多样的联系，我们不能等量齐观。在这些联系中，有些显然是非固有的、表面的、偶然的、颇具波动性的，甚至是虚假的联系，选择具有该种联系属性的法律去调整特定涉外民商事法律关系显然存在着巨大的风险，必然会对特定涉外民商事法律关系的法律调整产生消极作用和影响，因而是不适当的。最密切联系原则不但意识到涉外民商事法律关系与众多国家或地区的法律之间联系的客观性，而且极好地把握了其间众多联系的性质是不同的这一关键点——诸多联系的含金量是不同的。因此，认识和揭示特定涉外民商事法律关系与哪一个国家或地区的法律之间存在着最真实的，即固有的、本质的、必然的、稳定的联系，还事物之间最真实联系的庐山真面目，也就成了最密切联系原则的根本任务和根本目的。实现了这一根本任务和根本目的，也就找到了原应适用的法律，而只有与特定涉外民商事法律关系有着最真实联系的法律才是原应适用的法律，才是最适当的法律，其才能够反映法律对法律关系的调整规律，而对于与特定涉外民商事法律关系的联系不甚密切，即表面的、偶然的、颇具波动性的，甚至是虚假的毫无联系的法律，如由其调整该特定涉外民商事法律关系，则显然是不适当的，只会对该特定涉外民商事法律关系产生不利影响，而这种调整又显然无法反映法律对法律关系调整的内在规律。最密切联系原则的上述动态过程及其所体现的思维方法，是由其本质决定的而又决定其本质的，是原则本质的外化和终极体现。法律选择适用的最适当性不能说不是WTO时代最密切联系原则之本质。
三
虽说最密切联系原则的本质在于法律选择适用的最适当性，但对最适当法律的追求却是人类社会共同的价值取向和目标。开追求最适当法律以适用于特定涉外民商事法律关系之先河的并非最密切联系原则。但追求最适当法律也仅仅是国际私法历史发展长河中众多法律适用学说理论的目标而已，而并非像最密切联系原则那样是其本质。最密切联系原则的提出虽是二十世纪的事情，但它所体现的思想却被法学家们自觉不自觉地运用于他们的学说中，提出了五花八门的法律选择规则，通过这样或那样的连结因素，都试图找到适用于各种涉外民商事法律关系涉外民商事法律关系的最适当的准据法。
我国唐代（618—907年）《永徽律名例章》规定：“诸化外人同类自犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。” 可见，我国唐代统治者已不自觉地运用着联系的观点，意识到“化外人同类自相犯”和“异类相犯”毕竟是不同于本国国民之间的诉讼。在第一种情况下，化外人与其本国有着更大联系；在第二种情况下则与行为地法有着更大的联系。因而，对都是外国人的情况适用本俗法较之唐律更适当，但当无法同时适用时，即有明显法律冲突时，则适用有更大联系的行为地法——唐律更适当。这其中包含了现代法律适用的属人法原则和行为地法原则思想。
十四世纪意大利巴托鲁斯提出了法则区别说。他主张把法则分为三类，每一类都规定一个冲突原则分别适用不同种类的法律冲突：
1.关于人的法则，以属人法为冲突原则，适用于有关人的权利能力、行为能力方面的冲突。巴氏认为，人的身份能力具有稳定性和持续性，并不因为他所处的地域不同而有所改变，因此，本城市国家的法则无论对其领域内的居民或在其领域外的本国居民都应适用。
2.关于物的法则，以物之所在地法为冲突原则，主要适用于不动产方面的冲突。巴氏认为，对不动产的物权如不适用物之所在地法，势必造成不动产制度的混乱。
3.关于行为的法则，以行为地法为冲突原则，即采用“场所支配行为”的原则，该原则适用于有关法律行为方式方面的冲突。巴氏认为，法律行为方式应由行为地法来决定，只要某一行为符合行为地法的规定，那么世界各国都应承认它的合法性。
不难看出，巴氏是在分析了所要解决的问题与相关法律联系的紧密程度后，确定了上述规则。人的身份能力受其本国影响最深刻，较之其他地方，则与本国有更密切的联系，因而适用属人法；不动产和行为，如不分别适用物之所在地法和行为地法将遭致麻烦，甚至民商秩序的混乱，不动产和行为分别与物之所在地和行为地有更密切的联系，因而分别适用物之所在地法和行为地法更为适当。只不过巴氏未说出“联系”二字而已。
具有现代意义的国际私法自巴托鲁斯始，运用联系的方法思考法律适用问题并努力寻找最适当的（或说比较适当的）法律，这条思想主线贯穿于国际私法的历史发展，虽然其表现形式各异。传统的具体法律适用规则，虽说从未放弃对适当法律的追求，以期公正审理具体涉外民商事案件，但与此同时，传统冲突规范又太强调法律适用的明确性、稳定性和可预见性，将明确、稳定和可预见视为衡量适当法律的极其重要的砝码，结果物极必反，必然造成对某些涉外民商事案件法律选择适用的不合理，难以实现实质正义。传统学说下的法律选择规则虽然视找到最适当的法律为其目标任务，但其往往以一种不变应万变的姿态去面对千差万别、变化多端的客观情况，即令善良公正的法官也是无可奈何、束手无策，难以公正合理地解决个案。随着时间的推移，其暴露的不合时宜之处更是显而易见。
国际私法作为调整各种国际民商事法律关系之法，涉及许多独立的平行的主权国家，涉及许多平行的互不相同的法律制度，因其各民族、国家的社会政治制度、法律传统、经济发展水平、民族传统、法律习惯、法律的阶级属性不同而发生种种冲突，在法律冲突的背后始终存在着各国对本国利益的追求，作为调整各项国际民商事法律关系之法的国际私法当然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在国际私法领域，不同的立法形式和制度也无不反映了特定的阶级内容和社会职能。 而国际私法领域内的众家学说理论正是各国立法及其各项制度的源头，因而，众家学说理论无不是时代的、民族的和阶级的。法学家们无不站在本民族本阶级的立场上提出各自的学说理论。因此，传统法律适用理论虽然不懈追求最适当的法律，但这种最适当的法律显然也被深深打上民族的、阶级的烙印。
继巴托鲁斯之后，国际私法领域内又一颗灿烂耀眼的明星萨维尼提出了“法律关系本座”说，他指出：每一个法律关系根据其自身特点，与某一法域相联系，而其联系的所在即是该法律关系的“本座”。而该法律关系的准据法即是其“本座法”。萨维尼的此种学说，在含义上已相当接近“最密切联系原则”。萨维尼从普遍主义立场出发，显露出一种愈益强烈的欲望——找到最适当的准据法。但一方面，萨维尼并没有跳出传统冲突规则机槭僵化的圈子，犯了形而上学的错误，将法律关系与本座的联系固定化、机槭化、公式化，唯心地认为某一性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为解决了国际私法中法律适用的所有问题。诸不知，客观的联系是有条件的，条件的复杂多样必然决定了客观联系的复杂多样，即使同一国际民商事案件，在不同的时间、地点、条件下，与其有着最真实联系的法律也是不同的。另一方面，萨维尼也没能跳出民族和阶级的局限，其学说反映的是后起的德国资产阶级要求重新分割世界的强烈愿望。 因而，萨维尼所主张的最为适当的本座法也只能是民族的和阶级的了。站在民族、阶级的立场上看来最为适当的法律，也并不能真正算作是最适当的法律了。
选择适用最适当的法律看来只能算是传统法律适用理论望尘莫及的目标。这一目标，一方面受到封闭而无生气的传统冲突规则的机槭僵硬的制约，选择最适当的法律近乎无从谈起，难以实现国际民商事个案公平、公正、合理地解决；另一方面，这一目标又时刻视国家民族利益而动，即使实现了这一目标，其选择适用的所谓最适当的法律也只能是民族的、阶级的。综上，选择适用最适当的法律不是国际私法领域以往其他任何法律适用学说理论的本质之所在。
四
事实上，传统法律选择适用理论下法律选择规则的机槭、僵化和公式是与其民族的、阶级的最适当法律追求有着紧密的联系，具有一致性——在传统主权者们的思想中，通过对法律选择规则的机槭化、僵硬化和公式化，进而垄断法律的选择适用，是帮助他们找到在其自身看来是最适当法律的一条捷径。正如前文所述，如此这般选择的法律，在WTO时代国际民商社会的善良公众看来是自私的、狭隘的，因而是不适当的，更不要说“最适当了”。因为，依传统传统冲突规则选择的法律在很大程度上窒息了善良公众所期望的实质正义。而这一切又都是由当时的政治经济的历史条件决定的。自十七世纪到本世纪50年代的国际社会显现了以下特征：（1）主权观念的发展，主权的自主性，独立性和排他性得到了各国的至高推崇……（2）主权者在强调自己主权的同时，发展了承认外国主权的独立性，主权平等观念进一步发展……（3）国际民商事交流的极为有限，即国际民商事交流的频度和范围的有限，使得国际民商事交流对主权者的内国经济发展的积极作用无法突出地表现出来。 在此等情势下，一方面国际民商事交往的劣位，一方面主权观念的优位，二者一经结合，锻就了传统冲突法偏袒主权者自身主权利益的劣性。使原本属平等主体之间私的国际民商事交往不当地渗透了太多的“公”的因素，于是这一时期的政治经济的历史条件无法提供善良公众所期望的能够实现实质正义的法律土壤，也就产生不了最密切联系原则及其本质——选择适用最适当的法律。可以肯定地说，这一时期如若真的产生了最密切联系原则这一法律选择适用学说理论，其本质也不会是法律选择适用的最适当性，其只会被设置上各种规则并被主权者深重地打上主权优位的烙印而为之效力。然而，当国际社会发展到本世纪50年代时，国际社会主权者的相互关系已出现了一系列新特点：第一，国际社会力量组合的联结多元化及重新整合而追求新秩序，奠定了多元平位的新型国际关系之基础，同时，国际社会关系主体的多层次化，使主权者对外关系立体化和复杂化……第二，50年代以来，国际社会的相互依存、相互制约关系大大强化，要求各主权者在解决相互间存在的利益冲突时，更多地借助具有灵活性和适应性的“协调”途径来减少对抗。……现代国际社会的相互依存和制约关系的加强，首先表现为各国经济一体化，尤其是市场经济在全球的普及，使国内市场与国际市场一体化。……其次，随着现代科技的高速发展，国际社会交流的领域、手段、范围、频度等指数巨增，现代化的电讯和交通工具使国际社会空间越来越狭窄，各主权者随时都可以联系和接触，使得相互依赖和制约的可能性和强度都增大……第三，二战以后，各主权者逐渐改变了传统主权者以军事和地域征服为首要目标，而代之以经济利益为核心目标的自我发展取向。 与本世纪50年代前的情形恰恰相反，一方面国际民商事交往在一国国民经济中地位显著提高，日益重要；另一方面国际社会的联系日益紧密的趋势明显加强。正是在这样的大背景下，WTO由1947年成立的GATT逐渐发展而来，当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议，而如今，WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构，成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介，从某种意义上说，WTO已经不仅是一个组织，更是当今经济全球化趋势的经典象征。在此形势下，各主权者只能走出封闭的囹圄，在国际私法法律选择领域内不得不改变以一己之私强加于人的作法，代之以主权者之间的协调合作，而还平等主体的国际民商事交往的本来面目。同样是民族的和阶级的考虑，但经济利益已成为主权者们的核心追求，于是，在当今经济全球化竞争中，主权者不得不高度重视国际民商事交往环境的改善。一方面，努力提供开明的法律环境，减除因偏袒自身利益而引起国际民商事交易双方猜忌（高度不信任）的诸因素；另一方面，在解决国际民商事法律冲突过程中努力为国际民商事交易双方的利益目标预留适当空间，借助更能给予国际民商事交易双方以公平、公正感的一些客观因素做为联结点，实现法律冲突解决的实质正义。可见，对实质正义的追求已成为各主权者共同的目标，与实质正义相背不但使自身利益难以实现，而且最终与其根本利益相冲突，而对此种实质正义的评价和认定不能仅仅以主权者的一己之见为标尺，而更多的是要靠有着人类共同良知与理性的国际社会善良公众多所认同的标准来解决之。而通过选择适用能够实现此等实质正义的法律正是最适当的法律——其实质精神就是实现此等实质正义。这所有的一切，就为最密切联系原则及其本质——法律选择适用的最适当性的应运而生、蓬勃发展创造了条件，提供了滋生的土壤。最密切联系原则适时满足了顺乎WTO时代潮流与精神的主权者们的迫切需求，真可谓与时代同呼吸共命运。正如前文对其内涵所揭示的那样，最密切联系原则克服了传统冲突规范呆板机槭的缺点，在处理某一涉外民商事法律关系或案件时，并非按简单、单一、机槭的因素决定应适用的法律，而是对相关的各种事实和因素进行综合考察和分析，从中找出最本质的联系。而其中对大量客观连结因素考虑的引入，避免了传统冲突规范先入为主的主观臆断，增强了法律选择适用的客观、公平和公正性。更为重要的是，最密切联系原则本身是灵活开放的，这就使得其能够随着社会的发展亦不断自我完善，为实现实质正义提供最有力的保障。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》吸纳了最密切联系原则，在对其适用上，既体现了大陆法系的特征性履行方法，又体现了英美法国家的灵活方法，将这两种适用方法有机地结合，能够较成功地实现法律适用灵活性与确定性的统一。而灵活性与确定性的统一正是法律适用实现公正合理和交易安全的要求，体现了实质正义性。因而该公约在一定程度上顺应WTO时代的呼声，代表了最密切联系原则新近的发展趋向。可以断言，随着自本世纪50年代以来所形成的国际政治经济形势的进一步发展，最密切联系原则法律选择适用的最适当性的本质会进一步得到强化，并不断以崭新的面貌外化于世人。
五
最密切联系原则之本质——法律选择适用的最适当性在英国“适当法理论”那里得到充分体现，获得有力支持，并相互支持。“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。 “合同适当法”理论历经主观论时期，客观论时期，现已发展至现代论时期。所谓“合同适当法的现代论”其实就是主观论与客观论的相互补充，有机结合。《戴西和莫里斯论冲突法》第145条规则将其阐释为“合同自本法（适当法 ），是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，指与交易有最密切和最真实联系的法律。” 莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点时曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题，同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。 在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。《戴西和莫里斯论冲突法》第171条规则指出：“一个在外国实施的行为是否为侵权行为（即可在英格兰而提起诉讼的不法行为），决定于行为实施国的法律（侵权行为实施地法）和英格兰法（法院地法）的双重规定，或者在例外情况下，如果另一个国家与行为的发生和当事人有最重的联系，决定于该国的法律。” 第172条规则指出：“（1）总的规则是一个在外国实施的行为属于侵权，并在英格兰可提诉讼，它必须(a)根据英格兰法可作为侵权起诉或者换句话说，如果它在英格兰实施，该行为属于侵权，并且(b)根据行为实施地的外国的法律可起诉（2）但当事人间的特殊事项，可以受（就该事项而言）与事件和当事人有最重要联系国家的法律支配。” 这首先归功于莫里斯，他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出：侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确定一项包含较广且富有强性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们目前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。” 从这些阐述中，我们不难得悉“Proper law”是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最适当的法律。这个法律的适用会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，笔者认为，英国学者们提出“Proper law”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。可见，“适当法理论”的精髓就在于针对具体案件的具体情况，为具体法律关系选择适用最适当的准据法，真正做到实事求是，具体问题具体分析，以期公平、公正地处理涉外民商事案件。这其中最密切联系原则功不可没，该原则是“适当法理论”中一条极为重要的具体的规则和标准，因而必然体现该理论之本质、精神、精髓，因而其本质之精髓必然是法律选择适用的最适当性，成为“适当法理论”的具体化。最密切联系原则本质在于法律选择适用的最适当性与“适当法理论”精髓是一脉相承的，具有一致性，但这并不是说“适当法理论”赋予了最密切联系原则本质精神，恰恰相反，正是最密切联系原则骨子里透着法律选择适用的最适当性，其才为“适当法理论”所吸纳，以实践其精髓和其所遵循的法律适用“适当性”的价值取向。即使是“适当法理论”另一重要规则和标准——当事人意思自治也往往受最密切联系原则限制，即当事人的选择应限制在同特定民商事法律关系本身有联系的法律范围之内，不允许违背与之有着最重要联系的法律的强制性规定。最密切联系原则对“适当法理论”优势的形成助了极为重要的一臂之力。法律选择适用的最适当性为最密切联系原则之本质，确定无疑。
六
丹宁（Lord Dearing）在派克诉派克案中曾说过：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律会停止不前，而世界上其它的事情将继续前进。这种状况对双方都是不利的。” 最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，就是要求他们经常性地做着任何前人没有做过的事情，即便如此，欲想对双方都有利也是不容易的，是有风险的，而这正是WTO时代最密切联系原则本质探求之价值所在。




注释：
①胡晓红：《论国际私法上的最密切联系原则》，《兰州大学学报》（社科版），1995年第23期，第108页。
②刘仁山：《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》，《法商研究》，1995年第5期，第68页。
③于飞：《最密切联系原则的发展与适用》，《法律科学》，1995年第5期，第32页。
④《列宁全集》中文第二版，第55卷，第191页。
⑤转引自罗俊明：《客观准据法原则》，《中国法学》，1997年第4期，第94页。
⑥丁伟主编：《冲突法论》，法律出版社，1996年9月第一版，第17页。
⑦董丽萍等：《试论我国国际私法在市场经济下的完善与发展》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版），1995年第2期，第38页。
⑧李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社，1996年9月第二版，第46页。
⑨丁伟主编：《冲突法论》，法律出版社，1996年9月第一版，第22页。
⑩李金泽：《最密切联系原则：冲突法在现代国际社会中的自我超越》，《甘肃社会科学》，1998年第一期，第22页。
11李金泽：《最密切联系原则：冲突法在现代国际社会中的自我超越》，《甘肃社会科学》，1998年第一期，第22页。
12吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，《吉林大学社会科学学报》，1992年第5期，第17页。
13笔者注。
广东省中共深圳市委办公厅 深圳市人民政府办公厅


中共深圳市委办公厅 深圳市人民政府办公厅关于印发《深圳市村务管理实施细则（试行）》的通知

（2003年2月14日）

深办〔2003〕1号

　　《深圳市村务管理实施细则（试行）》已经市委、市政府同意，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。


深圳市村务管理实施细则（试行）

第一章 总 则
　　第一条
为进一步理顺村党支部（含党总支，下同）和村民委员会及其与村集体经济组织、共青团、妇代会、民兵营等村级组织的关系，推进民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，建立村党支部领导下的村民自治运行机制，促进农村经济发展和社会进步，根据《中国共产党农村基层组织工作条例》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《广东省村务管理办法（试行）》和有关政策、法规，制定本细则。
　　第二条 村务管理必须坚持以下原则：
　　（一）发挥村党支部的领导核心作用。村民委员会和村其他组织必须在村党支部的领导下开展工作，本村经济建设和社会发展中的重要问题必须经过村党支部研究决定，村级组织的选举必须在村党支部的领导和监督下进行。

　　（二）充分发扬基层民主。必须坚持集体决策，村党支部、村民委员会讨论决定问题时，不能由村党支部书记或村民委员会主任个人说了算；要给予村民充分的知情权、决策权、管理权和监督权；重大事务必须通过村民会议或村民代表会议，由村民民主决策；日常村务管理要及时向村民公开，并接受村民监督。
　　（三）推进村务管理规范化、制度化、科学化。建立健全村级重大问题议事规则，推进村务决策的科学化；建立健全村级党务、政务、财务管理制度，明确村级事务运作程序，推进村级事务管理制度化；建立健全监督约束机制和村干部岗位责任制，全面规范村务公开，促进村干部工作行为规范化。

　　（四）坚持依法办事。村党支部委员会、村民委员会及村民会议和村民代表会议所作的每一项决定、决议，都不得与党的路线方针政策和法律法规及规章相抵触；村务管理人员（包括村党支部委员会成员、村民委员会成员、村集体经济组织负责人及村聘用的管理人员）要带头依法办事，带头执行村务民主决策和民主管理制度。
　　第三条
村党支部在镇委（街道党工委）领导下开展工作；村民委员会在镇人民政府（街道办事处）指导下开展工作。镇委（街道党工委）负责协调村级各种组织之间的关系。
第二章 村级组织的地位、职责及其相互关系
　　第四条 村党支部是全村各种组织和各项工作的领导核心，实行思想、政治和组织领导。主要职责有：
　　（一）宣传和执行党的路线方针政策和上级党组织以及本村党员大会作出的决定或决议，研究讨论本村经济和社会发展的重大问题。
　　（二）领导村民委员会、村经济组织、团支部、妇代会、民兵营等其他村级组织，支持和帮助他们依照法律法规及规章和各自职能开展工作，带领群众深化农村改革，发展农村经济，走中国特色社会主义道路，逐步实现共同富裕。

　　（三）领导和组织本村的社会主义精神文明建设，做好村民的思想政治工作，大力培养和造就一代有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义新型农民。
　　（四）负责抓好党支部和本村党员队伍的思想、组织、作风建设，建立健全各项规章制度，大力加强党员教育、管理、监督，积极培养入党积极分子，认真做好发展党员工作。
　　（五）负责村民委员会、村民小组负责人和村办企业管理人员的教育、培养、选拔、推荐、考核和监督，不断完善农村干部选拔任用机制，切实加强村级领导班子建设。
　　（六）领导和推进村级民主，搞好村务公开，领导和组织村党支部、村民委员会、村民小组和其他组织的民主选举，支持和保障村民依法开展自治活动。

　　第五条
村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会根据本村的规模、生产生活的实际和村民意愿，可分设若干村民小组。村民委员会在村党支部的领导下，履行有关法律、法规和规章所规定的职责。主要有：
　　（一）宣传党和国家的路线方针政策，宣传国家宪法、法律、法规和规章，在镇委（街道党工委）和村党支部的领导下，协助镇人民政府、街道办事处及上级政府开展工作。
　　（二）制定并组织实施本村经济社会发展规划、年度工作计划、财务收支计划，领导和支持村经济组织发展集体经济，深化农村基层各项改革，引导村民走共同富裕的道路。

　　（三）办理本村的公共事务和公益事业，热心为本村村民、外来投资者和外来劳务工服务。
　　（四）在村党支部的领导下，管理本村土地资源和其他集体资源，管好本村集体资产，保证集体资源和集体资产不受损失。
　　（五）调解民事纠纷，维持社会治安，协助村党支部做好新形势下的农村思想政治工作，积极倡导健康、文明、科学的生活方式，树立社会主义新农村的良好风尚。
　　（六）密切联系群众，及时向政府反映村民的意愿、要求，提出意见和建议。
　　（七）抓好本村和外来人员的计划生育工作，落实计划生育的各项措施。
　　第六条
村民小组是村民委员会的下设组织，主要职责是协助村民委员会做好本村民小组的村务工作，村民小组必须接受村民委员会的领导和指导。村民小组的设立、撤销和调整由村民委员会提出方案，经村民会议或村民代表会议讨论同意，由镇人民政府或街道办事处批准，报区民政局备案。
　　第七条
有条件的村民小组可成立村民小组党支部，在村党（总）支部的领导下开展工作。村民小组党支部是村民小组各项工作的领导核心。村民小组党支部委员会成员由本村民小组全体党员选举产生，提倡村民小组党支部书记由党员村民小组组长兼任。

　　第八条
村党支部和村民委员会、村集体经济组织、共青团、妇代会、民兵营等组织的关系是领导和被领导的关系。村民委员会分工由村民委员会提出方案，报村党支部委员会研究决定。"两委"对村民委员会成员分工意见不一致，由村党支部委员会提出方案，提交村民代表会议或村民会议讨论决定，报镇委（街道党工委）备案。村党支部要不断改进领导作风和领导方式，支持并保证村民委员会和村集体经济组织、共青团、妇代会、民兵营等组织依照法律法规和规章及各自章程正确行使职权，发挥作用，做到总揽全面工作而不包办代替。

　　第九条
村民委员会与村集体经济组织的关系是管理与被管理的关系，与共青团、妇代会、民兵营的关系是协助关系。村民委员会应当加强与村党支部的沟通协调，自觉置于村党支部的领导之下，依法管理好本村的各项事务。村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，支持、监督其做好工作。
第三章 村级党务管理
　　第十条
村党支部根据工作需要适时召开支部委员会会议，由支部书记召集和主持，研究讨论本村党务工作和有关重大问题；每季度至少召开一次党员大会，本村全体党员参加，由支部书记通报党支部工作情况，或讨论表决本村重大事项。

　　第十一条
村党支部坚持每月开展一次党员活动，每年召开一次以批评与自我批评为主的组织生活会，支委成员认真查摆在党性党风和工作中存在的突出问题，听取党员和群众的意见建议，自觉接受监督。
　　第十二条
村党支部组织本村党员积极参加"分类定责和包户定责"工作，充分发挥农村党员的先锋模范作用。同时，结合这项工作，进一步完善民主评议党员制度，表彰优秀党员，依照有关规定严肃处理不合格党员。
　　第十三条
在镇委（街道党工委）的指导下，村党支部每年对党员进行一次集中培训。坚持理论联系实际，采取适合农村特点、贴近党员思想的有效形式，分层次、分类别对党员进行教育和培训。

　　第十四条
村党支部应积极配合镇委（街道党工委）做好本村非公有制经济和社会组织党建工作，抓好流动党员党组织建设，做好流动党员教育管理工作，为流动党员党组织开展活动提供便利。
　　第十五条
村党支部每半年专题研究一次发展党员工作。按照"坚持标准、保证质量、改善结构、慎重发展"的方针和有关规定，制定发展党员计划，做好发展党员工作，注意吸收优秀村干部和青年、妇女入党。
　　第十六条 对上级有关政策规定和有关会议精神，村党支部要及时向全村党员、干部和群众传达，并抓好贯彻落实。
　　第十七条
对村共青团、妇代会、民兵营等群团组织负责人的选拔任用，由村党支部研究提出意见，按各自章程及有关规定推选产生。对村其他管理人员的选拔任用，由村党支部提出主导意见，经村"两委"会议研究同意，报镇（街道）有关部门备案。
　　第十八条
对村干部的工作政绩考核，除由镇委（街道党工委）、镇政府（街道办事处）统一考核的人员外，其他人员由村党支部提出考核意见，经村"两委"会议研究通过后，由党支部组织实施，村民委员会配合。
　　第十九条
村党支部负责对村、组干部的管理和监督，对不服从组织安排，工作不力造成不良影响的，要给予严肃批评；经批评教育后仍不改正，造成恶劣影响的，报镇委（街道党工委）、镇政府（街道办事处）研究批准后，依照有关规定给予严肃处理。
第四章 村级政务管理
　　第二十条
村级政务是指村级党务工作以外的其他村级事务。村级重大政务含本村经济、社会发展规划和年度目标计划的制定、修改等，由村民委员会提出初步意见，村"两委"会议研究形成议案，提交村民代表会议或村民会议讨论通过后，由村党支部和村民委员会共同抓好落实。
　　第二十一条
村民自治章程、村级经济组织章程、村规民约和村内有关制度的制定、修改，由村民委员会提出初步意见，?quot;两委"会议研究形成方案，最终经村民代表会议或村民会议讨论通过后，由村民委员会组织实施。
　　第二十二条
本村建设规划由村民委员会提出初步意见，经村"两委"会议研究，提交村民代表会议或村民会议讨论通过，报上级规划与国土、建设管理部门批准后，由村民委员会组织实施。
　　第二十三条
宅基地审批工作，由当事人向村民委员会写出书面申请，经村"两委"会议研究同意，报规划与国土部门批准后，由村民委员会具体办理。
　　第二十四条
村基建工程建设项目，由村基建领导小组或?quot;两委"会议研究确定，在符合法规的前提下，经村民代表会议或村民大会通过后，按规定程序实施。项目审定后，严格按照基建工程管理程序办理有关手续，实行公开招投标。施工过程中，村民委员会应抓好工程质量和施工安全，对工程进度和质量进行监管，确保工程按时按质安全完工；如发生质量问题、安全事故等，村民委员会和施工单位应及时上报建设行政主管部门，组织整改和追究责任。村民小组的基建项目等重大事情要报村基建领导小组或村"两委"会议研究决定。
　　第二十五条
土地及集体经济项目承包，由村"两委"会议研究制定初步方案，提交村民代表会议或村民会议讨论通过后，由村民委员会与当事人按有关规定签订合同，并抓好落实。

　　第二十六条
烈军属、困难户、"五保户"的照顾救济，由村民委员会提出意见，经村"两委"会议研究通过后，由村民委员会具体办理。
　　第二十七条 精神文明建设规划由村党支部负责制定和实施，文明户的评选由村党支部具体组织，村民委员会配合。
　　第二十八条
道路建设、电网改造、水利建设、自来水安装、学校建设等公益事业，经村"两委"会议研究，提交村民代表会议或村民会议讨论通过，报有关部门审批后，由村民委员会组织实施。
　　第二十九条
有关经济、文化和社会发展的数字统计，由村民委员会负责，分工专人搞好统计，经村"两委"集体审核、党支部书记和村民委员会主任签字后方可上报。
　　第三十条
村务公开工作在村党支部领导下，由村民委员会或村务公开领导小组具体负责。村民委员会应当按照《广东省村务公开条例》规定的时间和内容，及时、全面、如实编制村务公开草案，经村"两委"会议和村务公开监督小组审核后通过一定形式公布。
第五章 村级财务管理
　　第三十一条
村级财务管理必须依照《会计法》及有关财务管理规定进行，村集体一切收支必须全额纳入村级财务进行会计核算，严禁私设账外账，条件成熟的镇（街道）要成立会计代理计账中心或财务管理中心对村级财务实行统一监管。村民小组财务可由村民委员会代管或直接由镇（街道）会计计账中心监管。

　　第三十二条
村民委员会、村集体经济组织和村民小组要分别配备符合资格的财务人员，负责本单位账目的整理、记账、核算及上报工作，自觉接受财务主管部门和镇政府或街道办事处的指导、监督。村党支部、村民委员会、村集体经济组织和村民小组领导成员的直系亲属不得担任本组织财务人员。要按财务主管部门要求，统一财务管理制度，统一记账方法，统一账簿，做到账证、账实、账款、账账、账表五相符。

　　第三十三条
村级费用开支分为日常性开支和生产性开支两种。日常性开支为：工资、办公费、修理费、水电费、差旅费和业务接待费等；生产性开支为：基建支出、购置固定资产支出、对外投资及捐赠支出等。村日常的小额开支，在规定的额度范围内，由村党支部书记或村民委员会主任审批；日常大额开支实行"两笔联签"制度（即由村党支部书记和村民委员会主任联合审批），并按规定程序经村民主理财小组或村务公开监督小组审核，否则不得入账报销。村民委员会主任经手的开支由村党支部书记审批；村党支部书记兼任村民委员会主任经手的开支，由分管财务的村民委员会副主任审批。意见不统一的，提交?quot;两委"会议讨论决定。大额和小额的标准由村民委员会提出意见，经村党支部同意，提交村民会议或村民代表会议决定。
　　第三十四条
生产性开支一律由村"两委"领导班子集体研究审批，大额的由村民代表会议讨论通过，并由村民委员会法人代表签字后，交财务人员按规定程序办理。对村内基础设施建设等重大项目的开支，应当依据上级有关职能部门实地考察论证和预算的报告，报镇政府或街道办事处审核备案。
　　第三十五条
村财务收支情况由村党支部书记、村民委员会主任和民主理财小组或村务公开监督小组审核并签字后，每月公布一次。村民主理财小组或村务公开监督小组负责收集群众意见和建议，并向村党支部、村民委员会报告。

　　第三十六条 坚持执行民主理财制度。
　　（一）经村民代表会议或村民会议选举，每村推选5～7名有理财能力、处事公道的村民代表，组成民主理财小组。也可由村务公开监督小组代行村民主理财小组职责。
　　（二）民主理财小组必须在村党支部和村民委员会的领导下开展工作。其主要职责包括：
　　（1）监督本村财务制度的实施；
　　（2）检查本村现金、银行存款、物资、产品、固定资产的库存情况；
　　（3）检查会计账目及其他会计资料；
　　（4）每月初集中对本村上月的全部收支单据、财务报表进行审核，对不符合规定的予以退回，对符合规定的签章确认，并以村务公开的形式公布；
　　（5）审核本村年终的收益分配方案；
　　（6）发现违规违纪现象后及时向村民代表议事会或上级有关部门报告，请求查处；
　　（7）配合上级经管、财政、审计等部门进行管理监督工作；
　　（8）受理村民意见，向村党支部和村民委员会报告，并向村民解释有关理财事项。
　　（三）村各项业务的收支单据必须经村民主理财小组审核签章认可后，方能进行会计记账和核算。
第六章 村级重大问题议事规则
　　第三十七条 凡村级事务，必须实行民主议事、民主决策、民主管理和民主监督，坚决杜绝个人或少数人说了算的错误做法。
　　第三十八条
对村及村党支部内部重大事项，应当由支部召集党员大会进行讨论决定；对村级重大事项应本着先党内后党外的原则进行讨论决定。
　　第三十九条 凡涉及全体村民利益的重大事项必须经村民代表会议或村民会议讨论决定，实行民主议事和民主决策。
　　第四十条
研究村务一般应召开村党支部委员会和村民委员会联席会议，"两委"联席会议由村党支部书记主持，党支部书记因故不能主持的，委托村民委员会主任主持；村民代表会议和村民会议，由村民委员会负责召集。

　　第四十一条
下列重大问题，必须先经"两委"会讨论形成初步意见，再提交村民代表会议或村民会议讨论，根据大多数人的意见进行民主决策：
　　（一）本村经济社会发展年度计划和中长期计划；
　　（二）投资额在10万元以上的建设和投资项目；
　　（三）村集体经济所得收益的使用（包括村集体股份合作经济组织（公司）收益的分配）；
　　（四）土地出租出让；
　　（五）基建工程招投标；
　　（六）村民宅基地安排；
　　（七）需要村民负担的集资、统筹；
　　（八）享受误工补贴的人数及补贴标准；
　　（九）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业建设、承包方案；
　　（十）村民会议或村民代表会议认为应当由村民会议或村民代表会议决定的涉及村民利益的其他事项。
　　第四十二条
召开村民代表会议和村民会议之前，由村"两委"研究议题，研究提出初步方案，并将议题提前通知参加会议的人员，做好议事准备。
　　第四十三条
召开村民代表会议，必须有五分之四以上的村民代表参加；召开村民会议，必须有过半数的18周岁以上村民或三分之二以上的户代表参加。议题须经到会人数的过半数同意方可通过。村民代表会议或村民会议讨论未通过的事项，村党支部和村民委员会不得组织实施。

第七章 村务管理人员的教育管理
　　第四十四条
村党支部负责村务管理人员的教育管理工作。村务管理人员要熟悉党和国家有关方针政策和法律法规及规章，提高工作水平和能力，勇于开拓，带领群众共同致富。村务管理人员要做到：实事求是，不弄虚作假；依法办事，不违法乱纪；艰苦创业，不奢侈浪费；说服教育，不搞强迫命令；廉洁奉公，不以权谋私；崇尚科学，不搞封建迷信；团结协作，不搞宗派活动。
　　第四十五条
村党支部书记与村民委员会主任、村党支部副书记与村民委员会副主任、村党支部委员与村民委员会成员分别享受同等职务补贴和其他福利待遇。不是?quot;两委"委员的计生、治保、工会、妇联等方面负责人，享受"两委"成员同等职务补贴和其他福利待遇。
　　第四十六条
在镇委（街道党工委）的统一领导下，实行村党支部及其成员、村民委员会及其成员考评制度。一年进行一次民主评议，届末进行一次民主测评。
　　第四十七条 对村党支部及其成员进行每年一次民主评议的基本程序是：
　　（一）村党支部及其成员分别写出集体和个人述职报告。
　　（二）镇委（街道党工委）成立考评小组。考评小组召开村全体党员、村民代表参加的会议，在听取村党支部集体和个人述职的基础上，对党支部的工作情况和成员的德、能、勤、绩、廉情况进行民主评议。

　　（三）镇委（街道党工委）根据民主评议情况形成评议意见，向各村党支部及其成员反馈。
　　第四十八条 届末对村党支部每位成员进行一次民主测评，参照民主评议的程
　　序，按优秀、称职、基本称职、不称职四个等次进行无记名投票。优秀和称职票达70%，其中优秀票达到50%以上的，评为优秀；基本称职和不称职票达到70%，其中不称职票达到三分之一以上的，评为不称职。评为优秀的，由镇委（街道党工委）通报表彰；不称职的，要予以诫勉或撤职。
　　第四十九条
村民委员会的考评工作原则上与村党支部的考评同步进行。对村民委员会及其成员的每年一次民主评议，由镇委（街道党工委）派出考评小组会同村党支部共同组织，召开村民会议或村民代表会议进行民主评议。届末进行一次民主测评，参照民主评议的程序，按优秀、称职、基本称职、不称职四个等次进行无记名投票。评为优秀的，由镇委（街道党工委）通报表彰；评为不称职的，由镇委（街道党工委）和村党支部进行诫勉谈话；对拒不改正的，镇委（街道党工委）和村党支部提出意见，由镇人民政府提出罢免建议，按法定程序进行罢免。
　　第五十条
健全村务管理人员任期制度和离任审计制度。村党支部书记、村民委员会主任、村集体经济组织主要负责人和村会计、出纳在任期内或离任时，由镇政府（街道办事处）审计部门对其任期内的经济活动和责任目标完成情况进行审计。审计结果应当向村民公开。
　　第五十一条
建立村务管理人员工作过失责任追究制度。村党支部成员在工作中出现重大过失的，要追究责任，由上级党组织依据党内有关规定给予纪律处分。村民委员会成员及其他管理人员在村级重大事务决策和管理中不按程序办事，独断专行，工作失误，造成重大损失的，村民代表会议有权向有关责任人进行质询，并视情况提出处理意见，直至依法罢免其职务。
第八章 附 则
　　第五十二条 本细则由市委组织部会同市民政局解释。
　　第五十三条 本细则自公布之日起试行。