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关于印发《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》的通知

时间:2024-07-01 15:58:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8739
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关于印发《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》的通知

北京市建设委员会


关于印发《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》的通知

京建法〔2008〕138号


各区、县建委,各区、县工商分局,各有关单位:
  为了维护建筑市场秩序,规范市场行为,保护合同当事人的合法权益,北京市建设委员会、北京市工商行政管理局共同制定了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》。现印发给你们,请遵照执行。

  附件:北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)




                              二○○八年三月十六日




附件:

北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)


第一章 总则

第一条 为了维护建筑市场秩序,规范市场行为,保护合同当事人的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域范围内的房屋建筑和市政基础设施工程施工合同(以下简称施工合同)的订立、备案、履行以及对施工合同的监督管理,适用本办法。

本办法所称房屋建筑工程,是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。

本办法所称市政基础设施工程,是指城市道路、轨道交通、供水、排水、燃气、热力、污水处理、垃圾处理、地下公共设施及附属设施土建、管道、设备安装工程。

本办法所称施工合同包括施工总承包合同、专业承包合同。

本办法所称专业承包是指具备专业工程施工资质的承包人直接从建设单位承包专业工程。

第三条 市工商行政管理部门是本市施工合同的综合管理部门。市建设行政主管部门(以下简称市建委)负责本市施工合同的监督管理。

区、县工商行政管理部门负责本辖区施工合同的综合管理。区、县建设行政主管部门(以下简称区县建委)按照职责分工负责本辖区施工合同的监督管理。

第四条 发包人、承包人应当依照自愿、平等、公平和诚实信用等原则,依法订立施工合同,依照合同约定行使权利、履行义务。

施工合同监督管理部门应当强化服务、依法监督。

第五条 行业协会作为行业自律性组织应当引导发包人和承包人规范施工合同管理,完善行业内施工合同信用管理标准,收集施工合同订立和履行信息,建立施工合同信用评价和查询系统,探索信用风险防范机制,引导发包人和承包人减少制订和使用不公平的施工合同条款。


第二章 合同的订立

第六条 工程项目发包时,发包人、承包人应当具备订立、履行施工合同的能力,并依法订立施工合同。

发包人应当是发包工程项目的自然人、法人或者其他组织。房地产开发项目的发包人,应当具有相应的房地产开发企业资质等级。承包人应当是具有与所承接工程相适应的资质等级并取得安全生产许可证的建筑施工企业。

实行招标投标的工程,发包人应当与招标人相一致,承包人应当与中标人相一致。

第七条 实行招标投标的工程,发包人和承包人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件、中标人的投标文件和中标通知书订立施工合同。

直接发包的工程,发包人和承包人应当在领取施工许可证前依法订立施工合同。

施工合同订立后,除依法变更外,发包人和承包人不得再行订立背离施工合同实质性内容的其他协议。

第八条 施工合同应当采用合同书的形式订立。

第九条 施工合同文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书等。

发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件是施工合同的组成部分。

第十条 下列内容应当在施工合同中明确约定:

(一)承包范围、质量标准、合同价款;

(二)工期调整的要求;

(三)合同价款支付、调整要求;

(四)材料、设备的供应与标准;

(五)工程洽商、变更的形式和要求;

(六)中间交工工程的范围和竣工时间;

(七)竣工验收与结算;

(八)其他应当在施工合同中明确约定的内容。

第十一条 本市推行使用建设行政主管部门和工商行政管理部门共同制定的施工合同示范文本。

第十二条 严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。

非政府投资项目,承包人带资建设的,发包人应当在招标文件和施工合同中明确带资数额、期限、利息计算方式等内容,并应当在施工合同签订后办理具有强制执行效力的公证文书。

第十三条 发包人、承包人应当按照国家和本市的有关规定,在施工合同中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:

(一)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式,工程进度款的支付方式、数额及时限;

(二)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式,工程量清单错项、漏项、计算错误的认定及相应价款调整的计算办法;

 (三)人工、材料、设备价格变化等风险承担的范围及幅度,以及超出约定范围和幅度的调整办法;

(四)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;

(五)工程质量保证金的数额、预扣方式及时限;

(六)安全措施和保险费用;

(七)工期提前或者延后的奖惩办法;

(八)与履行合同、支付价款相关的担保事项;

(九)双方认为应当约定的其他事项。

第十四条 施工合同工期在一年以内,招标发包时或者直接发包工程签订合同时已经通过施工图设计文件审查的工程,可采用固定总价合同方式。其他工程,应当采用固定单价合同方式。

第十五条 发包人、承包人应当参照国家和本市颁发的工期定额,在施工合同中明确约定确保工程质量的合理工期。没有相应工期定额的工程,由发包人、承包人协商确定合理工期。对工期有特殊要求的,发包人、承包人应当商定保证工期的施工方案,明确约定工期和相应的措施费用。任何一方都不得任意压缩或者延长施工合同约定的工期。

发包人、承包人应当在施工合同中明确约定因发包人、承包人造成工期延误的责任、费用计算。

第十六条 工程质量必须达到国家和本市质量标准的要求。对工程质量有特殊要求的,发包人、承包人应当在施工合同中明确约定工程质量标准及相应的费用。

发包人、承包人应当在施工合同中约定材料、设备、施工工艺和工程质量的检查与验收要求,并按施工合同和规范、标准的要求组织施工。

第十七条 发包人、承包人应当按照国家和本市的有关规定,在施工合同中明确约定安全防护、文明施工措施费的总费用,并约定该费用的预付和支付计划、使用要求、调整方式等内容。


第三章 合同的备案

第十八条 依法领取施工许可证的工程,施工合同应当备案。

第十九条 发包人应当自施工合同订立之日起七日内按规定到市或者区县建委办理施工合同备案。

第二十条 施工合同备案采用网上数据申报与书面施工合同备案相结合的方式进行。

网上数据申报应当通过施工合同管理信息系统进行,内容包括工程名称、地点、合同主体名称、承包范围、工期、质量标准和合同价款及其支付方式等。

第二十一条 书面施工合同备案应当提交以下书面材料:

(一)网上数据申报表三份(双方签字、盖章);

(二)全部施工合同正、副本;

(三)实行工程担保的工程,提交支付担保和履约担保保函原件以及公证文件原件;

(四)施工总承包合同备案时,需提交拟发包的专业工程清单。

第二十二条 市或者区县建委在收到书面施工合同备案材料之日起七日内,对以下内容进行核对:

(一)网上数据申报表与中标通知书及施工合同正、副本有关数据是否一致;

(二)实行招标投标的工程,发包人与招标人是否一致,承包人与中标人是否一致。房地产开发项目的发包人,是否具有相应的房地产开发企业资质等级。直接发包的工程,承包人是否具有与所承接工程相适应的资质等级;

(三)施工合同条款是否包括本办法第十条的内容;工程价款约定是否符合本办法第十三条的规定;定价方式是否符合本办法第十四条的规定;工期约定是否符合本办法第十五条的规定;工程质量是否符合本办法第十六条的规定;安全防护、文明施工措施费是否符合本办法第十七条的规定;应当实行工程担保的工程,是否实行工程担保;发包人、承包人是否盖章、签字以及签署合同日期等。

市或者区县建委按上述内容核实后,在施工合同正、副本上加盖施工合同备案专用章。对于不符合要求的,应一次性告知补齐和补正内容。

第二十三条 工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、重大基础处理等发生变更的,发包人、承包人应当签订变更协议。

发包人应当自签订变更协议之日起七日内持有关部门批准文件及变更协议到市或者区县建委备案。

第二十四条 解除施工合同的,发包人、承包人应当签订解除协议。原施工合同未解除前,发包人不得将该工程另行发包给其他承包人。实行招标投标的工程,发包人不得进行招标投标程序。

发包人应当自签订解除协议之日起七日内持解除协议到市或者区县建委备案。

第二十五条 项目经理更换的,所变更人员的资格、业绩和信誉不得低于被更换人员,经发包人同意后订立书面变更协议。

发包人应当自签订书面变更协议之日起七日内持变更协议到市或者区县建委备案。

第二十六条 发包人应当在办理竣工验收备案手续的同时,持发包人和承包人签字、盖章的核销单,到市或者区县建委办理备案施工合同的核销手续。


第四章 合同的履行

第二十七条 发包人、承包人应当建立健全施工合同管理制度,明确施工合同管理机构和管理人员。施工合同管理人员应当经过业务培训,具备相应的从业能力。

发包人、承包人应当以工程项目为单位,设置施工合同管理人员,负责施工合同的日常管理。

监理单位应当对发包人、承包人的施工合同履行实施监督管理。

第二十八条 承包人应当自施工合同备案之日起每隔三个月在施工合同管理信息系统上填报工程的进度、质量、安全、工程价款支付、专业和劳务分包合同的订立及履行情况、合同变更等施工合同履行数据。

发包人、监理单位对承包人填报的施工合同履行数据有异议的,应当先向承包人提出。承包人不予改正的,可以向市或者区县建委提出。

第二十九条 发包人、承包人应当按照施工合同约定,全面履行自己的义务。

发包人应当建立施工合同档案、台帐、报表等管理制度;按时支付工程预付款、进度款,安全防护、文明施工措施费,按时办理竣工结算并及时支付工程价款;督促承包人落实安全防护、文明施工措施;监督、检查承包人的施工合同履行情况,协商处理施工合同履行中出现的问题和争议。

承包人应当建立施工合同档案、台帐、报表等管理制度;确保安全防护、文明施工措施费专款专用;按时结算并支付分包工程价款及劳务费;组织分包人,按分包合同规定完成分包工程;监督、检查发包人施工合同的履行情况,协商处理施工合同履行中出现的问题和争议。

第三十条 发包人按照施工合同约定支付工程价款的,承包人应当按照施工合同约定组织施工。承包人未按照施工合同约定组织施工的,发包人有权按照施工合同约定追究承包人责任。

发包人未按照施工合同约定支付相应工程价款的,承包人有权按照施工合同约定程序停止施工。

第三十一条 对施工合同履行过程中发生工程变更及合同约定允许调整的内容,发包人、承包人应当及时对工程变更事项或者合同约定允许调整的内容如实记录并履行书面确认手续。履行书面确认手续的人员,应当为发包人、承包人法定代表人或者其授权人员。

工程变更或者合同约定允许调整的内容涉及工程价款调整的,发包人、承包人应当及时确认相应的工程变更价款。确认的工程变更价款与工程进度款同期支付。

第三十二条 发包人未按施工合同约定的时间和比例支付工程预付款、进度款或者结算价款的,应当与承包人协商达成延期支付协议并办理具有强制执行效力的公证文书。

第三十三条 在施工合同履行过程中发生争议时,发包人、承包人应当在保证工程质量和安全的前提下,自行协商解决;协商不成的,应当根据施工合同约定的争议解决方式,向仲裁机构申请调解、仲裁或者向人民法院起诉。

第三十四条 发包人、承包人就同一工程另行订立的施工合同与经过备案的施工合同实质性内容不一致的,应当以备案的施工合同作为结算工程价款的根据。


第五章 合同的监督管理

第三十五条 市建委建立施工合同管理信息系统,建立施工合同备案、履行信息的使用、公示制度。

市和区县建委通过施工合同管理信息系统,实施施工合同监督管理。

第三十六条 市和区县建委按照“谁许可、谁备案、谁监管”的原则,分别负责由其颁发施工许可证工程的施工合同备案及施工合同履行过程的监督管理。

第三十七条 市和区县建委建立施工合同监督检查制度和动态监督管理制度。施工合同监督检查采取定期检查、巡查和会同工商行政管理等部门联合检查的方式进行。

市和区县建委履行监督检查职责时,被检单位应当如实提供与检查事项有关的文件、资料,并对有关检查事项涉及的问题做出解释和说明。

第三十八条 市和区县建委应当加强施工合同履行情况的监督检查。主要检查:

(一)履行施工合同主体,有无转包、违法分包、肢解发包等情况;

(二)是否再行订立背离施工合同实质性内容的其他协议;

(三)施工合同履行中的补充协议;

(四)施工合同变更、项目经理变更、解除书面协议备案情况;

(五)工程价款的变更、确认及支付情况;

(六)进度(工期)的整体控制情况;

(七)材料、设备的供应及采购情况;

(八)专业分包和劳务分包合同订立情况;

(九)监理工程师代表的职责履行及职务变更;

(十)现场安全措施及措施的实施情况;

(十一)施工合同履行数据报送情况;

(十二)其他应当检查的内容。

第三十九条 市和区县建委应当制定施工合同的归档、调阅、保管、销毁等档案管理制度,做好施工合同档案管理工作。

第四十条 施工企业在资质升级、增项中的业绩认定,以备案的施工合同为依据。

第四十一条 市和区县建委在监督检查和表彰评优时,应当以备案施工合同及履行情况为依据。

第四十二条 发包人、承包人在施工合同订立、履行过程中违反法律、法规、规章规定的,建设行政主管部门和工商行政管理部门应当根据有关规定依法进行处罚。

第四十三条 发包人、承包人有下列情形之一的,市和区县建委可以责令改正,依据施工合同动态监督管理制度有关规定予以处理。

(一)发包人、承包人未依法订立书面施工合同的;

(二)发包人未按本办法进行施工合同备案的;

(三)发包人未按本办法进行施工合同变更、解除以及项目经理变更备案、施工合同核销手续的;

(四)发包人、承包人未按规定建立健全施工合同管理制度、明确施工合同管理机构和设置施工合同管理人员的;

(五)承包人未按规定报送施工合同履行数据或者报送虚假施工合同履行数据的;

(六)对工程变更或者合同约定允许调整的内容,发包人、承包人未及时履行书面确认手续的;

(七)工程变更或者合同约定允许调整的内容涉及工程价款调整的,发包人未及时确认变更的工程价款,或者确认的工程变更价款未与工程进度款同期支付的;

(八)发包人未按施工合同约定的时间和比例支付工程预付款、进度款或者结算价款,未与承包人协商达成延期支付协议并办理具有强制执行效力的公证文书的;

(九)发包人或者承包人不配合监督检查的。

第四十四条 发包人、承包人有下列情形之一的,市建委可以限制招标或者承揽新的工程。

(一)转包、违法分包、肢解发包;

(二)因拖欠工程价款或者民工工资而引发群体性事件的;

(三)法律、法规规定可以限制招标或者承揽新工程的。

第四十五条 发包人、承包人在施工合同订立、履行过程中发生的违法违规行为纳入企业资质动态监管。

第四十六条 市和区县建委工作人员对施工合同备案信息和施工合同履行数据负有保密义务。

市和区县建委工作人员对不符合备案条件的施工合同予以备案,或者发现违法违规行为不及时查处的,由市和区县建委责令限期改正,情节严重的,对直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附 则

第四十七条 专业分包和劳务分包合同管理办法另行制定。

第四十八条 本办法自2008年5月1日起施行。


从一份蹊跷的行政判决书说起

秦旭东


以下是辽宁省普兰店市人民法院[2000]普行初字第9号判决书:
原告:韩振玺,……系普兰店市公安局交警大队警察……
……
被告:普兰店市公安局……
……
原告韩振玺不服被告普兰店市公安局1998年3月2日将其送往大连市安康医院进行精神病监护治疗限制其人身自由,向本院提起行政诉讼,本院受理后,依法组成合议庭,公开庭审了本案。……并已经审判委员会讨论通过。本案现已审理终结。

被告普兰店市公安局对原告进行监护治疗的事实和依据是:1997年以来,原告参与经营以其姐姐韩桂霜为法人代表的“圣仙舸”酒楼及水库,与当地政府和附近经营猪场的马景奎产生矛盾,导致马景奎上访。原告还多次冲击普兰店市公安局、普市政府、普市委会场,踢坏普兰店市公安局局长办公室的门,并在公安局院墙上挂草包皮,严重扰乱了办公秩序。原告行为已符合《人民警察法》第十四条、《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》的规定。因原告在1991年7月18日已经大连市精神疾病司法医学鉴定组鉴定为:偏执状态,应对采取医疗措施,以防不测。所以,我局研究后,向普兰店市委、市政府、大连市公安局作了汇报,决定第二次给原告进行精神疾病司法鉴定。我局提出申请后,1997年12月28日大连市精神疾病司法医学鉴定组(以下简称司法鉴定组)做出了第97048号鉴定书,结论:偏执性精神病,被鉴定人韩振玺数年来频繁上访,言行偏激,妨碍公务行为与疾病有直接因果关系,对其行为已丧失辨认及控制能力,故评定为无责任能力,因目前正处于本症发病期,建议采取监护性措施。据此,我局将鉴定结果及权利告知原告妻子李秀琴。1998年3月2日将原告送至大连市安康医院进行治疗。

原告韩振玺的诉讼请求是:撤销被告对其采取强制治疗精神病限制人身自由的行政行为,并赔礼道歉。恢复名誉,赔偿损失。

经审理查明,1997年以来,原告由于工作和生活上等原因,曾多次到被告处及普兰店市委、市政府上访未达到其满意,原告便采取了往被告墙上挂草包皮等行为。被告认为其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定,疑其患有精神性疾病,于1997年12月3日向大连市精神疾病司法医学鉴定组提出申请,要求对原告进行医学鉴定。该医学鉴定组接受了被告的委托于1997年12月28日作出了大精鉴字第97048号“大连市精神疾病司法医学鉴定书”,结论是“被鉴定人数年来频繁上访,言行偏激,妨碍公务行为与疾病有直接因果关系,对其行为丧失辨认及控制能力,故评定为无责任能力,因目前正处于本症发病期,建议采取监护性措施”,但未向原告及其家属宣告,鉴定书中也没有鉴定人签章等必要条件。被告据此依据《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》于1998年3月2日将原告送往大连市安康医院进行精神病监护治疗长达九个月,直到1998年12月1日将其放出,进行保外就医至今。但被告对原告入出院未给其下达任何法律手续和文书。在这期间原告家属曾多次要求被告对原告重新鉴定和变更监护人,1998年3月9日辽宁省公安厅纪律委员会也曾要求被告对原告家属的要求给予明确答复,但被告至今未给予任何答复。
另外,由于原告多次上访,1991年7月13日被告做出“关于韩振玺上访所提出问题的答复”,经医学专家观察,结论为韩振玺同志的精神是正常的。同年7月18日,司法鉴定组受被告(原名新金县公安局)的委托,在原告不知情的情况下,做出大精鉴字第91060号“精神疾病司法医学鉴定书”。结论是:偏执状态,建议采取医疗措施,以防不测。该鉴定书无鉴定人签章等必备要件。1992年3月7日得到普兰店市委信访办法给的5000元治疗费用,进行院外治疗。同年经原告要求,被告将其安排在普兰店市公安交通警察大队检车线工作。1997年12月3日至1998年1月5日,原告均在其工作岗位上工作,未出现检车错误和精神异常等情况。1997年10月份,普兰店市成立“五家联合调查组”(普兰店市政法委、纪检委、公安局、检察院、太平乡人民政府)对马景奎上访一案进行调查,调查后对被告认定的原告的违法予以否定。原告属二等甲级革命伤残军人,在工作中,曾多次获得“优秀共产党员”、“文明干警”等荣誉称号

上述事实,又被告业务档案、医学鉴定书、调查材料、荣誉证书、证人证言、工作纪录以及当事人的陈述笔录等证明材料在卷为凭,并已经开庭质证和本院的审查,可以才信。

本院认为,被告作为公安机关,有权对违反治安管理行为的人进行处罚。司法医学鉴定组未经鉴定委员会授权对无卷宗、案由、案号的案件当事人即原告作出无鉴定人签章的医学鉴定,是无法律效力的,被告在为向原告宣告的情况下,依据无法律效力的医学鉴定将其送往大连市安康医院,进行精神病监护治疗,是违法的。《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》(以下间称《条例》)第八条规定:‘经鉴定人确认为肇事肇祸的精神病人,住所的在本市内,由大连市公安局批准,送安康医院监护治疗;……县(市)区政府所在辖区内精神病医院设置安康病房,受治经大连市公安局批准的肇事肇祸精神病人。’1996年10月1 日实行的《中华人民共和国行政处罚法》第九条规定:‘……限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定’。所以《条例》作为地方性法规,制定的限制人身自由的条款是无效的。被告依据无效的《条例》将原告送往大连市安康医院进行精神病监护治疗,也是违法的。《中华人民共和国民法通则》第十七条规定:‘无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人,(一)配偶,(二)父母,(三)成年子女……对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在亲属中指定……’。原告有监护人是无可争议的,被告作为原告单位在未经征得原告监护人的同意,私自变更监护人,本身就是违法,将原告送往大连市安康医院进行精神病监护治疗,更是违法的。但被告称将原告送往大连市安康医院进行精神病监护治疗,属于其内部行为,本院予以维持。为了维护和监督行政机关依法行政,保护当事人的合法权益,故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条(一)项之规定,判决如下:维持被告普兰店市公安局1998年3月2日将原告韩振玺送往大连市安康医院进行精神病监护治疗的行政行为。
……

从头看到完,不禁觉得这份判决书很是蹊跷。法院对案件事实作了认定,并对法律关系进行了分析和认定,指出被告的一序列行为都是违法的,在判决结论做出之前,似乎一切都是对原告有利的,但在最后的要害关头,法官以一百八十度的大转弯来了一个“但书”,认为被告的行为属“内部行为”,“予以维持”,判决原告败诉。对此,我将按以下的顺序进行一番分析,以期能得出自己对本案的一些看法。

一.被告普兰店公安局行为的性质

法院认为被告的行为属“内部行为”,同时在判决书的最后“维持……的行政行为”,对此我们怎么认识呢?行政主体的所有行为,包括法律行为和事实行为,其中法律行为包括行政法律行为和民事法律行为,行政法律行为又包括内部行政行为 和外部行政行为。按照目前学界和实务界的一致认识,受行政法调整的只是外部行政行为,即行政主体运用行政权对行政相对人做出的影响行政相对人权利义务的法律行为。内部行政关系主要是指上下级行政机关之间的关系和行政机关与国家公务员之间的关系,其中后者主要涉及录用、退休、辞职、工资、福利等特殊劳动关系,考核、晋升、绛职、调动、奖处等职务关系和公务员的岗位分配、工作安排、工作请示报告等一般工作关系。显然,普兰店市公安局韩振玺送往大连市安康医院进行精神病监护治疗的行为,不属于一般工作关系的范畴。如果说比较牵强地联系到特殊劳动关系、职务关系的话,也这可能有两种考虑:一是普兰店市公安局作为原告的所在单位以监护人的身份对其进行监护治疗;二是原告因职务上违犯纪律而受到内部处分。我们从判决书中可以看出,原告即使是确实患有精神疾病,也并不是在工作当中或者因工作的原因患病的,和其职务、工作没有关系,而被告明确指出原告是“扰乱办公秩序”、“妨碍公务”,违反了治安管理秩序,因此才根据《人民警察法》和《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》采取措施的。这里被告明显是以行政主体的身份行为的,原告也是处于行政相对人的地位上,并不属于特殊劳动关系中的情况。另外原告不是因职务上的事项违法违纪,被告采取的措施已经涉及公民的人身自由,显然不是内部行政处分。所以,被告的行为并不属于以上所说的内部行政行为。

另外,法院在法律分析过程中提及行政处罚法,又似乎是认为被告的行为是行政处罚。我们知道,行政处罚是指行政主体对行政相对人违反行政管理秩序的行为做出的有关人身的、财产的或者其他形式的法律制裁。行政处罚的一个显著特征是其强烈的制裁性,目的在惩戒和教育违法者。本案中,原告确实有违反行政管理秩序的行为,但被告是在怀疑其有精神疾病的情况下,经过司法医学鉴定而将其送往大连市安康医院进行精神病监护治疗的,并不是基于行政职权以惩戒为目的而对其进行法律制裁的,因此不属于行政处罚。

我们认为,被告的行为属于强制治疗——行政强制的一种。从广义上说,行政强制是指行政机关为维护社会秩序,预防危害社会事件的发生,制止与消除危害社会事件的扩大和继续存在,或者是为执行业已生效的具体行政行为,而采取的强制性的具体行政行为,包括非执行性的强制性措施与执行性的强制措施。狭义的行政强制行为一般仅指非执行性的强制性措施,包括即时强制、行政调查中的强制及其它一般性行政强制措施,其主要目的不在于惩罚、制裁,而是为预防或制止危害社会行为、事件的发生。虽然其也是对公民人身自由或财产的一种限制,但毕竟不同于行政处罚。强制治疗主要是针对传染性疾病患者、吸毒者和精神疾病患者的。本案中,被告是根据司法医学鉴定认定原告为精神病人而采取精神病监护治疗措施的,其行为是否合法有效我们暂先不予考虑,但其行为性质是属强制医疗无疑的。

二.被告普兰店公安局的行为主体资格

公安机关是行政机关是肯定无疑的,虽然也有观点认为公安机关在刑事侦查中同时也是司法机关,但此案显然不涉及刑事司法,普兰店市公安局是以行政机关的身份做出行为的。根据《人民警察法》的规定,公安机关的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,保护公共财产,预防、制止和惩治违法犯罪活动。该法第7条还规定:“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政法律、法规的个人或者组织,依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”关于行政强制措施(非执行性行政强制),《人民警察法》第9、14、15和17条均有规定。此外,《治安管理处罚条例》、《海关法》、《戒严法》、《集会游行示威法》及其实施条例、有关强制性教育改造行政措施的法律法规也有相关规定。由此可见,公安机关是可以实施行政强制行为的一般行政主体。就有关精神病人的强制治疗措施而言,法律中只有《人民警察法》第十四条有较为明确的规定:“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人,可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单位、场所加以监护的,应当报请县级以上人民政府公安机关批准,并及时通知其监护人。”除此之外就是有立法权的各地方的立法机关制定的一些地方性法规,比如本案中提到的《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》。强制治疗无疑是一种限制公民人身自由的行政强制措施,按照《立法法》第八条的规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定,行政法规、地方性法规都无权规定。由于我国目前行政强制法制还不完善,我们可以认为,作为法律的《人民警察法》已经做出了关于精神病人强制治疗的规定,关于其具体实施和程序等规定,只要地方性法规的规定不同上阶位法相冲突,没有违反行政法的基本原则,是可以适用的。

对精神病人,尤其是肇事、肇祸精神病人的监护、治疗和管理,关系到社会秩序、人民生命财产安全和精神病人的合法权益。按照《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》的规定,精神病人的监护人、家属或其所在单位,精神病人住所地的居民委员会、村民委员会以及卫生、公安、民政部门,应加强对精神病人的治疗、监护和管理,预防精神病人肇事、肇祸。对精神病人的治疗、监护和管理是监护人及相关单位组织的义务,但鉴于监护人的人身关系属性,我们应当认为这些也是监护人(主要是精神病人的亲属)的权利,尤其是强制治疗涉及公民人身自由,更应当尊重家属的意见,严格遵循法定程序。条例中规定的肇事精神病人和肇祸精神病人是不同的概念,前者是指不能辨认或者不能控制自己行为而违反治安管理处罚条例后果较重的精神病人,后者则是已经达到违反刑法和其他严重危害社会治安的程度,因此对其应有不同对待。对肇事的精神病人,应由其监护人、家属送医院诊治,拒不送往医院诊治的,由其住所地公安机关强制送往卫生部门所属医院诊治;对肇祸的精神病人,必须由精神病医院强制治疗。

在本案中,即使我们暂先不考虑司法医学精神病鉴定的合法性和有效性,假定原告为精神病人,其行为也仅仅构成“肇事”,对其监护、治疗和管理首先应由其监护人负责。而按照法律关于监护人确定的一般原则,监护人首先应当是配偶、父母和成年子女等近亲属。本案中,显然普兰店市公安局无论是作为原告“所在单位”还是“当地公安机关”,都没有资格“抢先”作为原告的监护人。所以,普兰店市公安局只能是作为行政主体,基于法定职权来处理对精神病人的监护、治疗和管理等相关事宜。

三.关于精神病医学鉴定的性质及相关行政确认行为的可诉性探讨

本案中,被告对原告采取强制治疗措施的前提和基础是大连市精神疾病司法医学鉴定组做出的司法医学鉴定。因此我们先要认识清楚精神病医学鉴定的性质。司法精神病学鉴定指运用临床精神病学、法学的理论和技术,就案件中的被告或其他诉讼参与人的精神状态所进行的鉴定,鉴定的主要内容涉及刑事责任能力、民事行为能力、诉讼能力、作证能力、性自我防卫能力、受处罚能力等。它是在司法活动当中为诉讼提供相关人员的行为能力、责任能力的证明的活动,鉴定的结论可以作为法定证据。本案中的精神病医学鉴定不是发生在诉讼中,而是行政机关在治安管理活动中为确定行政相对人的精神状态而申请司法医学鉴定机构进行的鉴定。目前我国的法医学鉴定体制很不完善,司法活动当中的司法医学鉴定相对有一定的规范调整,行政执法当中的则很不规范。比如,对有肇事行为的可疑精神病人,须经两名以上精神病科专业医生(其中至少一名应是主治医师以上)诊断,确认是精神病人的,才能予以强制住院治疗。这里的“诊断确认”属于什么性质呢?是具有法律意义的“确认”,还是仅仅作为行政机关采取措施的事实证据?如果是仅作为证据,那么行政机关据此作出行政行为是否意味着其中有一个采用该证据从而确认某种法律事实或者法律关系的过程呢?

本案中普兰店市公安局“申请”大连市精神病司法医学鉴定组作出鉴定的行为又属于什么性质呢?从判决书中可以看到“该鉴定组接受了被告的委托”这样的用语,我们似乎可以认为法院并没有把该鉴定视为直接具有法律意义的认定。由于精神病医学鉴定涉及公民的法律行为能力和责任能力的认定,从而行政主体据此作出的行为都会影响到公民的权利义务,因而这种认定往往具有法律上的效果。如果作出这种认定行为的主体是行政主体,则我们认为该行为属于行政确认行为。按照行政法的一般理论,行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确认、认定、证明(或者否定)并予以宣告的具体行政行为。本案中,公安机关显然是行政主体,而大连市精神病司法医学鉴定组的主体性质则不太清楚。但是,即便如此,既然普兰店市公安局“申请”大连市精神病司法医学鉴定组作出鉴定,不管鉴定组作出鉴定的行为属于何种性质,只要具有公安局据此确认被鉴定人为精神病人的行为,我们就可以认定这当中必然存在一个行政确认行为。如果没有这个“中间行为”,公安局就不能从法律上认定被鉴定人为精神病人,其接下来采取的行政强制行为就没有法律依据,这显然是不符合法治要求的。当然,对精神病人的认定中的行政确认行为同交通事故和火灾原因的认定中的情况很相似,是一种特殊性质(技术鉴定性)的行政确认行为,或者说是一种准行政确认行为。因为精神病医学鉴定本质上属于技术鉴定,是对客观事实的认定,但经过“法律的加工”,即在技术鉴定的基础上,经过行政主体依行政职权加以认定从而确认某种法律事实或者法律关系,它就成为了一种具体行政行为。需要强调的是,这里我们不是认为精神病医学鉴定属于行政确认行为,而是说行政主体据此鉴定作出行政行为的过程当中从法律上说存在着一个行政确认行为。这里,精神病医学鉴定+行政主体的确认,就构成了一个行政确认行为。所以,有关肇事肇祸精神病人监护治疗的条例规定,受害人、肇事人和他们的家属对“诊断结果”提出异议的,可向有关精神病司法医学鉴定领导小组申请“复核”。这里的“复核”是不是行政复议呢?我们目前难于搞清楚,但是,由于行政确认行为的存在,有关当事人当然可以通过复议或者诉讼渠道提出自己的异议。

一般情况下,首先有行政确认行为,然后行政机关才能据以作出有关处理决定。按照现代法治国家的要求,政府的每一个行政行为都应符合法律规定;只要法律没有明确将有关行为排除在司法审查的受案范围之外,法院就有权对其进行审查。所以,行政确认行为应当是在行政诉讼管辖范围之列的。当然,对纯粹的精神病医学鉴定,并不存在可诉性的问题。但是,由行政确认行为的特殊性决定,司法机关的司法审查也有其特殊性。行政确认是对事实或法律关系的证明,并不是作出一个决定,因而不存在适用法律的问题;由于是确认而非决定,无权确认的机关或主体作出的确认,对当事人或其他决定而言都没有羁束力,因而也不存在主体是否合法的问题;行政确认是否违法,只能从程序方面审查。因此,法院代替行政机关对事实进行判断,只能够对其进行认定的过程、所履行的程序和其认定的动机方面进行合法性审查。涉及具体的技术性问题,法院则不应当轻易介入这是对法院就行政行为进行审查必然要求的一个界限。从行政诉讼的判决形式来说,对行政确认行为进行审查,应当是形式审。审查之后,法院不能代替行政机关重新作出认定,只能判决该确认行为违法从而予以撤销,或同时责令行政机关重新作出新的确认行为。

关于颁布《天津市城市工程管线规划管理细则》的通知

天津市政府


关于颁布《天津市城市工程管线规划管理细则》的通知
天津市政府




各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
现将《天津市城市工程管线规划管理细则》予以颁布,望遵照执行。

天津市城市工程管线规划管理细则
第一条 为加强城市工程管线的规划管理,保证城市总体规划的实施,根据国务院颁发的《城市规划条例》,制定本细则。
第二条 天津市规划设计管理局(以下简称市规划局)是我市工程管线规划管理的主管机关。
第三条 在本市行政辖区范围内新建、改建、扩建城市工程管线,应按本细则规定办理。
第四条 本细则所称城市工程管线,包括:
(一)输水、配水及其他专用供水管道;
(二)污水、雨水、雨污合流管道及市政排水明渠、明沟;
(三)各种燃料油、汽管道;
(四)热水、蒸气管道;
(五)道路、公路及桥、涵、闸;
(六)城市公交线路(含沿线停车场、站),无轨电车馈电线和交通指挥信号线路;
(七)铁路干线、支线、专用线;
(八)高、低压输配电和路灯线路;
(九)长途电信、市话电信、军用电信,空传微波,各种专用广播、闭路电视、电算传输等线路;
(十)城市河道、港口、码头、护岸;
(十一)道路内的绿化带;
(十二)城市发展需要的特殊工程管线和其他工程管线。
第五条 新建、改建、扩建城市工程管线的单位,应按规划管理部门的下列分工,分别到市、区、县规划管理部门办理申报路径及施工许可证手续:
(一)市区、郊区界内及各区、县间相互跨越和外省市过境的城市工程管线,由市规划局办理;
(二)塘沽区、汉沽区、大港区和各县内的城市工程管线分别由各区、县规划管理部门办理。
第六条 办理申报路径手续应持本年度建设计划及上级有关批准文件,填写申报单,并应附送路径地形图或带形工程测量图,注明城市工程管线路径走向、位置,同时还应报验土地使用证。经审查合格后,签发设计准申通知单。
需要在公路范围内设置城市工程管线的,建设单位还应附送与公路管理部门签订的协议。
第七条 建设单位应根据设计准审通知单的要求委托设计。设计完成后,持设计文件申办施工许可证。经审查,设计符合规划要求的,核发施工许可证。在施工许可证注明有验线要求的,建设单位还应到指定的验线单位办理验线手续。
第八条 建设单位必须按照城市工程管线施工许可证的要求及批准的施工图纸进行施工,不得擅自修改。确需修改设计的,建设单位应向原批准发证的规划管理部门报送变更图纸和说明,经批准后方可施工。
第九条 各种城市工程管线竣工后三个月内,建设单位应向原批准发证的规划管理部门报送竣工图一份。
第十条 不得擅自改变各类城市工程管线的使用性质或将其废除。确需变更或废除时,应向规划管理部门提出申请,经批准后方可实施。
第十一条 因建设需要,拟设临时管线路径的,应按本细则第六条、第七条的规定办理申报临时路径手续,并按第八条规定组织施工。
按规划要求需拆除临时管线路径时,建设单位应无条件拆除。
第十二条 市政管线或专用管线需要在道路、公路红线以外埋设时,由规划管理部门统一安排。各有关部门应服从规划要求。
第十三条 城市工程管线的建设单位,应在每年的第四季度向规划管理部门提出下一年度工程建设计划,由规划管理部门进行管线综合,并提出管理要求。根据管线综合作出的单项施工设计,可直接到规划管理部门办理核发施工许可证手续。
第十四条 城市工程管线建设的施工许可证,在签发后一年内有效,因故不能开工的应申请延期。
第十五条 违反本细则规定的,按《天津市违章建设处理细则》的规定处理。
第十六条 本细则由市规划局负责解释。
第十七条 本细则自颁布之日起施行。



1988年1月14日