浅析行政诉讼中具体行政行为的改变




论文提纲：行政诉讼中经常存在被告改变被诉具体行政行为的现象。由此产生的后果较为复杂，第一种是原告撤诉；第二种是原告对新的具体行政行为不服并起诉，三种是原告不撤诉仍起诉原具体行政行为，本文试图加以分析：
一、问题的提出。《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来，撤诉率高一直困绕着行政审判的发展。而大多数撤诉都是因为被告撤销或变更原具体行政行为，但不少原告也担心被告随后再次改变具体行政行为。因此对被告改变具体行政行为的效力及后果加以分析是必要的。
二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源。诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉，也有为了恶意对抗行政相对人。
三、从改变具体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力。《若干解释》第五十条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为，应当书面告知人民法院”。 遗憾的是，对于“不告知”的后果没有作出相应规定，使“告知制度”没有实质上的可操作性，形同虚设。为此，分几个方面作出分析，得出我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足，在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小的结论。
四、一审期间如何应对被告改变具体行政行为。分两种情况分析：一是原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的；二是原告不因“改变”而撤诉的情形。是本文的重点。
五、结束。总之，对诉讼期间被告改变被诉具体行为应加以分析，对合理的应依法支持，对损害国家利益、公共利益或限制原告、第三人正当诉讼权益的，人民法院应行使司法权加以制约。
论文摘要：诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。行政诉讼法中被告改变被诉具体行政行为的情况时常发生，本文对这处现象产生的根源及后果加以分析，作重阐述了一审期间如何应对被告改变具体行政行为。由此呼吁加强司法权与行政权的制约体系的研究，及时制定、修订相关法律，切实保护行政相对的正当权益，推行全面依法行政。
关键词：具体行政行为 告知制度 撤销

问题的提出

1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），自1990年10月1日起施行。从此我国有了独立的行政诉讼法典（此前人民法院审理行政案件适用民事诉讼程序①），标志着行政诉讼法制度在我国已完全确立，“民告官”真正有法可依。十多年来，各级人民法院运用《行政诉讼法》审理了大量行政诉讼案件，有效地维护了行政相对人的合法权益，促进了各级行政机关依法行政。然而，我们应当看到行政审判遇到的阻碍仍很突出，案件数少、撤诉率高、影响力小的特点与新形式下的民主法治要求很不相衬。有些行政机关不派员出庭，有的行政机关遇到行政诉讼就在审理结束前撤销被诉具体行政行为，随后代以仍不合法规范的新的具体行政行为，与原告玩起捉迷藏的游戏，挖空心机“规避”法院审判。
《人民法院报》2003年月10月21日报告：河南宜阳市某局先后三次向某蚕农下达处罚决定书，蚕农迫于无奈三次起诉。笔者2002年在工作中也遇到类似的行政案件，原告代理人对行政机关撤销后是否作出合法合理的具体行政行为深表关注，并在是否撤回起诉上犹豫不决。由此可见，对行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为从法律上特别是从诉讼法上加以分析是完全有必要的。

二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源

在我国，“具体行政行为”成为制定法上的法律术语，首次出现在《行政诉讼法》上，时间并不长，“被诉具体行政行为的改变”的相关的论述更不多。
（一）概念
而“具体行政行为”是与“抽象的行政行为”相对应的。它们有一定的共性，即都是行政主体行使行政职权的具有行政法律效果的行为，以实现国家法定的行政管理目标。②但也有区别，主要表现在是否针对特定的人与事，是否具有普遍的法律效力。由于具体行政行为对特定的人与事产生具体的权利义务，所以作出后反响十分明显的，往往遭到直接的抵制。从立法上讲，对具体的行政行为的限制大于对抽象行政行为的限制更有利于保护相对人的合法权益。《行政诉讼法》第一条即规定行政审判的客体为“具体行政行为”，而《行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。
可以看出，诉讼中具体行政行为的改变即指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。这里要注意一点，是“改变”而非“变更”。“改变”的范围更广些，包含了“撤销”。
（二）产生根源
行政机关接到法院的应诉通知书，得知某具体行政行为被告到法院了，所要准备的工作很多的，比方请律师、核实案情等。但归纳起来无非是两种态度：应诉和息诉。应诉的后果也有两种：一是胜诉、一是败诉（行政诉讼不能调解结案）。胜诉当然可贺，可败诉就影响大了：一是影响单位形象，街头巷尾议论某某局败诉了等等；二来影响工作，类似的执法必然畏首畏尾，力度与速度都将锐减；三是影响单位领导的政绩，考评名次上不去，领导面上无光，上级批评，下级报怨，真可谓一无是处。于是，息诉成了大多数行政诉讼被告的战略方针。
《行政诉讼法》第五十一条规定“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。可见原告撤诉是息诉的主要方式（也有被法院裁定驳回起诉等情况③），而大多数撤诉都是以行政机关改变或撤销具体行政行为作前提。当然，也有原告示不因改变而撤诉，对此人民法院《行政诉讼法》没有作出明确的规定，而1999年月11月24日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》第五十条第三款对此有明确规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”这里我们可以设想，如果被告“改变”后“胜诉”，新的具体行政行为将代替原具体行政的行为而结束一种行政法律关系；如果被告“改变”后仍“败诉”，原告作为随后的“行政相对人”极可能受到不公正待遇，甚至将会面对无休止的“改变”而不能脱身。
总之，诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉（且称为“求和的改变”），也有为了恶意对抗行政相对人（“恶意的改变）。当然，笔者也不排除行政机关应诉后发觉被诉具体行政行为确有不当，及时纠正以避行政相对人的权益继续遭受不法侵害的情况（“善意的改变”）。

从体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力

《若干解释》第五十条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为，应当书面告知人民法院”。此规定的重要性毋庸置疑。首先有利于人民法院正确审理案件，对当事人的撤诉行为进行审查，以防行政机关用新的具体行政行为与原告示达成妥协，损害国家利益、公共利益、或他人合法利益；其次也有利于维护原告、第三人合法权益，及时在审判人员的释明下采取相应的举措。
遗憾的是，对于“不告知”的后果没有作出相应规定，使“告知制度”没有实质上的可操作性，形同虚设。为此，笔者建议应在以下几个方面作出明确规定：
第一，应规定“行政机关改变被诉具体行政行为后未依法送达行政相对人并告知人民法院的，原具体行政行为仍然成立”。因为受诉具体行政行为具有两面性：一为不停止性，一为中止性。两者都对行政相对人产生直接影响。行政机关虽有权变更被诉具体行政行为，但为了保护行政相对人的利益和保证法院行政审判的正常进行，必须对 “诉讼中具体行政行为的改变”加以限制，而限制的前提是当事人和法院的“知晓”，所以对“不告知”的后果作出明确规定是十分必要的。
第二，行政机关在二审期间变更具体行政行为的，也应告示知人民法院。有的学者认为，二审期间行政机关的“改变”不影响审理，其实不然。《若干解释》第七十条规定：第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”如果在二审期间，行政机关变更被诉具体行政行为（并没有被法律的禁止）不告知二审法院，二审法院很可能作出与新的具体行政相矛盾当即生效的判决，例如判决维护原具体行政行为等。
由此看出，我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足，在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小。
放眼国际上法制相对先进国家的行政诉讼制度，明显有两大阵营，也就是英美法系与大陆法系之分。英、美无形中提升了审判权地位，虽没有专门的行政法院，但对行政权的约束是显而易见的。例如 ，英国普通法院可以命令行政机关将案卷送法院审查，对超越权限或违背自然公则的可撤销、变更，且不当然需要成文法的授权；法、德虽主张分权学说，但设有专门的行政法院，对具体行政行为的拘束力也是十分有效的。我国行政诉讼法律体系确立的时间短，合法性审查原则与有效司法变更权（包括宣告不存在意义上的“撤销”）原则没有更好统一起来。“通常，阻碍行政审判活动的客观原因主要是两个：一个是来自作为被告的行政机关的对抗。一个是法律原则性规定所造成的操作上的困难” 。 “机械地捍卫权力分立而忽视公民权利保障的实效性是同我国的法治理论相背驰的，应当加以研究改善”。④

一审期间如何应对被告改变具体行政行为

从理论上讲，二审期间行政机关的当事人有变更被诉具体行政行为的可能，但绝大多数的“改变“都发生在一审期间，且引起的问题较为复杂，以下就一审期间如何应对被告改变具体行政行为加以详述。
（一）原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的
对此，《若干解释》第五十条第二项有明确规定，即人民法院应就改变后的新具体行政行为进行审理，原行为不再作为审理的客体。但我们还应该注意三点：
1.上述规定反映了行政相对人对诉讼期间基于同一事实的不同具体行政行为（表现为先后的形式）具有选择权。对新具体行政行为不服并提起诉讼，原具体行政行为即当然失效。反之，不能视为原具体行政行为已被替代。有学者认为：“新的具体行政行为并不能送达给当事人之日起生效，其生效的条件有二：一是原告同意并向法院申请撤诉；二是法院裁定准予撤诉”⑤。这种观念虽与《若干解释》的相关条款有冲突，但应予以重视。
2.原告或第三人无须另案起诉。有观点认为《若干解释》第五十条第二款已明确有“对改变后的行为不服提起诉讼”的表述，所以应另案起诉。这是对法律条文的机械理解，另案起诉不仅增加了当事人的负担，也让“前案”的处理成为难题，是裁定撤诉处理还是判决驳回起诉，显然都是不切实际的。法官在接到被告“改变的书面通知”后就应立即联系原告和第三人，依法行使释明权，让当事人作出选择，然后继续该案的审理。
3.被告部分改变“被诉具体行政行为”，原告对改变的及未改变的部分均不服并追加起诉的，应视为增加诉讼请求，应按《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定合并审理。实践中，有的行政机关下发文件或决定，撤销原具体行政行为的某一项（如并处罚款、拘留等），这要求审判人员根据《若干解释》的精神灵活掌握。

(二)原告不因“改变”而撤诉的情形
《行政诉讼法》第五十一条对此没有明确规定，最高人民法院在发布《若干解释》之前的《关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）第62条规定“应继续审理被诉的原具体行为”，但没有进一步阐明如何审理。《若干解释》第五十条第三款明确规定“经审查认为原具体行政行为为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”。该款也许是制定《若干解释》过程中的争议最大的条款。有学者认为应当支持行政机关主动纠正错误的行为，如果，改变后的行为合法，已经满足原告的诉讼请求，第三人亦无异议，原告不撤诉的，法院应当及时裁定终结诉讼。但如果这样规定又存在几个问题：第一，改变后的具体行政行为是否合法在对该行为审查之前是无法作出判断的。其次，满足原告诉讼请求的“标准”与“合法性审查原则”不一致，与《行政诉讼法》第五十一条的法律精神背道而弛。于是《若干解释》第五十条第三款试图用“确认判决”回避“是否撤销、变更”的实质性问题，但仍存在两个矛盾：
山西省地方税务局


山西省地方税务局关于印发《山西省地方税务局资源税管理证明使用管理办法》的通知


各市地方税务局及其分局，各县（市、区）地方税务局，省局直属一分局：
现将《山西省地方税务局资源税管理证明使用办法》印发给你们，请按“通知”要求认真做好各项准备工作，并于2007年1月1日起贯彻执行。从执行之日起原山西省地方税务局1997年印发的《<山西省资源税已税证明单>管理暂行办法》同时废止。




二○○六年十月十八日



山西省地方税务局资源税管理证明使用管理办法

第一条 为了加强资源税征收管理，发挥资源税的收入职能和调节调控作用，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国资源税暂行条例》及实施细则和《中华人民共和国资源税代扣代缴管理办法》的有关规定，制定本办法。
第二条 “资源税管理证明”是证明销售的矿产品已缴纳资源税或已向当地税务机关办理纳税申报的有效凭证，“资源税管理证明”分为甲、乙两种证明，由当地主管税务机关开具。
对于生产规模较大、财务制度比较健全、有固定的购销关系，能够依法申报缴纳资源税的纳税人，适用“资源税管理甲种证明”。对于一矿多销，没有固定购销关系的非煤炭资源税纳税人适用根据销量多次开具一次性使用的“资源税管理乙种证明”。
第三条　资源税管理证明的适用范围是收购除原油、天然气、煤炭以外的资源税未税矿产品的扣缴义务人。
第四条 收购资源税未税矿产品的纳税人为资源税代扣代缴义务人（以下简称扣缴义务人）。扣缴义务人必须依照税收法律、法规规定设置代扣代缴账簿，报送代扣代缴税款报告表，按期解缴税款。
第五条 扣缴义务人必须按规定履行代扣代缴资源税义务。在收购应税矿产品时，必须向销售方索要“资源税管理证明”，扣缴义务人在履行其法定义务时，有关单位和个人应予支持、配合，不得干预、阻挠。
第六条　“未税矿产品”是指资源税纳税人在销售其矿产品时不能向扣缴义务人提供“资源税管理证明”的矿产品和与之相符的资源税完税凭证复印件。
第七条 “资源税管理证明”按国家税务总局统一制定的样式，由省地方税务局负责印制，各级地方税务局的税政主管部门负责“资源税管理证明”的管理工作。领发资源税管理证明的省级、市级、县级地方税务局必须配备专职管理人员，开具“资源税管理证明”的主管税务机关和使用管理证明的纳税人和扣缴义务人必须指定专人负责管理证明的管理工作。
第八条　凡开采销售本办法规定范围内的应税矿产品的单位和个人，在销售其矿产品时，应当向当地主管税务机关凭资源税完税凭证或纳税申报资料申请开具“资源税管理证明”，作为销售矿产品已申报纳税免予扣缴税款的依据。购货方（扣缴义务人）在收购矿产品时，应主动向销售方（纳税人）索要“资源税管理证明”，扣缴义务人据此不代扣资源税。凡销售方不能提供“资源税管理证明”的或超出“资源税管理证明”注明的销售数量部分，一律视同未税矿产品，由扣缴义务人依法代扣代缴资源税，并向纳税人开具代扣代缴税款凭证。
第九条 适用资源税管理证明的应税矿产品被多次转让时，下一环节收购方向上一环节出售方索取由当地主管税务机关加盖公章确认的资源税管理证明复印件及相关证明材料供税务机关核查。
第十条　扣缴义务人代扣资源税的解缴期限为1个月，并在主管税务机关规定的时间内报送代扣代缴等有关报表。
第十一条　扣缴义务人应按主管税务机关的要求整理和保管收取的“资源税管理证明”；主管税务机关应于每月纳税申报期内，对扣缴义务人报送的代扣代缴税款报告表进行审查，重点核查索取“资源税管理证明”所记载的数量和代扣税款的数量与实际购入应税矿产品数量是否相符。
第十二条 扣缴义务人依法履行代扣税款义务时，纳税人不得拒绝。纳税人拒绝的，扣缴义务人应当及时报告主管税务机关处理。
第十三条　各级税务机关资源税管理证明主管部门和主管人员的主要职责如下：
（一）省级税务机关资源税管理证明主管部门的主要职责：
1、根据“中华人民共和国资源税暂行条例”和“中华人民共和国资源税代扣代缴管理办法”制定本地区资源税管理证明的实施办法，并监督其贯彻实施；
2、负责本辖区范围内资源税管理证明的印制和发放工作；
3、组织本地区资源税管理证明使用的检查工作；
（二）市级税务机关资源税管理证明主管部门的主要职责：
1、监督各项管理制度的贯彻实施；
2、负责本地区资源税管理证明的领发工作；
3、定期编报资源税管理证明领用计划；
4、组织本地区资源税管理证明使用的检查工作；
（三）县级税务机关资源税管理证明主管部门的主要职责：
1、负责本地区资源税管理证明的领发工作，保证及时供应；
2、指导和监督下属基层税务机关正确填用和及时结报缴销资源税管理证明；
3、对下属基层税务机关结报缴销的情况进行严格审核；
4、负责本地区资源税管理证明的盘点工作；
5、定期编报资源税管理证明领用计划；
6、组织本地区资源税管理证明使用的检查工作；
（四）开具资源税管理证明的税务机关及主管人员的主要职责：
1、负责本单位资源税管理证明的领发和保管工作，确保管理证明及时供应和安全存放。
2、指导和监督税务人员、纳税人和扣缴义务人正确填用，取得和及时结报缴销资源税管理证明；
3、对主管税务人员的结报缴销情况进行严格审核；
4、负责本单位资源税管理证明的盘点并定期编报资源税管理证明领用计划。
第十四条 资源税管理证明的保管、结报、缴销、作废、盘点、损失处理和销毁均按照《中华人民共和国票证管理办法》的规定严格执行。
第十五条 资源税管理证明检查。各级地方税务机关都必须根据本办法的各项规定，定期对资源税管理证明的印制、领发、保管、开具、结报缴销、作废盘点、损失处理等项工作进行认真的清理检查。
基层税务机关每季进行一次全面清查；县级和市级税务机关每半年组织一次抽查；省级税务机关每年组织一次抽查，抽查单位数不得少于30%；每3年组织一次全面的清查。
第十六条 主管税务机关按规定向扣缴义务人支付代扣代收手续费。
第十七条 本办法未尽事宜，依照有关法律、法规执行。
第十八条 本办法由省地方税务局负责解释。
第十九条 本办法自2007年1月1日起执行。
附件：
1、资源税管理甲种证明××× 地方税务局资税证字NO. ×××购货单位：
我省（自治区、直辖市）×××市（地区、州、盟）×××县（旗、区）×××单位，税务登记号为×××，其开采销售的矿产品应纳的资源税由该单位自行在我局申报缴纳，在此证明有效期限内，请对其销售的矿产品不要代扣代缴资源税。
特此证明。
销售单位（章）主管税务机关（章）
经手人：年 月 日 经办人：年 月 日
此证明有效期限（限一年）：年 月 日——年月 日
说明：
（1）证明供生产规模较大、财务制度比较健全、有比较固定的购销关系、能够依法申报缴纳资源税的纳税人使用。销售资源税应税矿产品的纳税人在此证明的有效期限内销售时向购货方出具此证明的第二联，购货方据此均不代扣代缴其资源税。
（2）本证明一式三联，各联用途和颜色为：
第一联（存根），税务机关留存（白纸黑油墨）；
第二联（证明），由纳税人交购货单位作为视同完税、不代扣资源税的证明（白纸红油墨）；
第三联（备查），纳税人留存备查（白纸蓝油墨）。
（3）本证明的边缘尺寸规格为13.06cm×18.15cm（此尺寸是按787min×1092mm规格的平板纸计算的，即787mm÷6张=131.1mm/张，1092÷6张=182mm/张，每张票留0.5mm的纸张裁切偏差，则本证明的边缘尺寸为13.06cm×18.15cm）。
2、资源税管理乙种证明
×××地方税务局 资税证字NO.
收购矿产品单位名称： 税款所属时期： 年 月 日- 年 月 日
销售矿产品单位（个人）名称
销售矿产品单位（个人）税务登记号
矿产品名称 课税数量单位：
单位税额：
矿产品数量（大写）
销售单位或个人（章）
经手人： 年 月 日 主管税务机关（章）
经办人： 年 月 日


此证明有效期限： 年 月 日-- 年 月 日
说明：
（1）本证明供一矿多销，没有固定购销关系的资源税纳税人使用。销售资源税应税矿产品的纳税人在销售时向购货方出具此证明的第二联，购货方据此不代扣代缴其资源税。
（2）本证明一式三联，各联用途和颜色为：
第一联（存根），税务机关留存（白纸黑油墨）
第二联（证明），由纳税人交购货单位作为视同完税、不代扣资源税的证明（白纸红油墨）
第三联（备查），纳税人留存备查（白纸蓝油墨）。
（3）本证明的边缘尺寸规格为13.06cm×18.15cm（此尺寸是按787min×1092mm规格的平板纸计算的，即787mm÷6张=131.1mm/张，1092÷6张=182mm/张，每张票留0.5mm的纸张裁切偏差，则本证明的边缘尺寸为13.06cm×18.15cm）。