从“中科案”看操纵证券、期货价格罪

摘要：１９９９年１２月２５日全国人大常委会以修正案的形式将刑法第１８２条操纵证券价格罪的罪名改为操纵证券、期货价格罪，而“中科创业案”是对该条文的首次直接适用。本文针对“中科创业案”对操纵证券、期货价格罪的概念、犯罪构成以及证券市场操纵行为失控的原因和对策等问题提出了自己的看法。
关键词：中科创业　证券市场　操纵证券、期货价格罪　
作者简介：吴猛（１９７３年９月——　）男，湖南郴州人，湘潭大学法学院２０００级研究生
刘慧（１９７４年３月——　）女，湖南常德人，湘潭大学法学院２０００级研究生


一、中国证券市场"第一号大案"的法律思考
搁置了一年多、被称为中国证券市场"第一号大案"的"中科事件"距离真相大白的日子终于越来越近--6月11日上午，"中科创业"股票操纵案在北京开庭审理。尽管该案的主脑--吕梁(吕新建)、朱焕良下落不明，但毕竟部分人物都已"到场"--丁福根及上海华亚实业有限公司法人代表董沛霖都是和吕梁比较接近的人物。丁被看作是仅次于吕梁和朱焕良的重量级人物，担任吕梁的操盘手，经手中科创业53%的流通盘股票。“中科案”集中展现了中国证券市场上庄家操纵股价，牟取暴利，转嫁风险的全过程,值得好好地研究。
在1998年12月至2001年1月间，中科创业(原名为康达尔,000048)庄主吕梁 (吕新建)和朱焕良合谋操纵中科创业股价，在全国20余个省市120余家营业部，先后开设股东账户1500余个，其间最高持有或控制5600余万股，占流通股的55.36%。中科创业的庄家将自己认为是"臭狗屎"的一只股票，从10多元炒到了80多元，其坐庄系列股票的市值高峰时多达100亿元。此后，中科创业庄家发生内讧，自2000年5月16日起，其股价以49.18元的除权价开盘后一路下跌，至2000年12月22日跌至33.59元，下跌31.70%，以后再连续9个跌停板，引发中科系列股票如中西药业、岁宝热电、莱钢股份等纷纷跳水，差点引发一场股灾。事后发现，涉案违规资金高达54亿元（１）。在迄今已暴露的违法违规庄家中，中科系巨庄堪称中国股市之最,其操纵股票价格的行为也是最为恶劣的。同时，“中科案”也是新《刑法》第182条在1999年12月25日由全国人大常委会修正后的首次适用，其对今后的司法实践的指导意义是不言自明的。然而我国当前证券市场的“群庄乱舞”早已不是什么秘密了，为何这么多年来被绳之以法的只有“中科创业”这一家呢？在庆幸的同时我们是否也要看到对于刑法第182条的理解和适用还有进一步深化的必要呢？

二、操纵证券、期货价格罪的概念及其构成特征
经修正后的我国新刑法第182条规定："有下列情形之下，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：①单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的；②与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；③以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；④以其他方法操纵证券、期货交易价格的。"针对单位实施操纵证券交易价格的行为较为严重的情况，刑法该条第二款还专门规定："单位犯操纵证券、期货交易价格罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。" 根据刑法这一规定，笔者认为，所谓操纵证券、期货交易价格罪，是指违反证券、期货管理法规，为获取不正当利益或者转嫁风险，操纵证券、期货交易价格，情节严重的行为。该罪的构成特征如下：
１、关于操纵证券、期货价格罪的犯罪客体，一般通说认为是国家对证券期货市场的正常管理制度和广大投资者的合法利益。（２）时下，刑法理论上对于操纵证券、期货交易价格罪所侵犯的客体问题有诸多不同意见。有人认为，本罪所侵犯的客体是简单客体，即证券、期货市场的正常管理秩序。（３）有人认为，本罪侵犯的客体是简单客体，即证券、期货业中的市场竞争机制。（４）也有人认为，本罪侵犯的客体是复杂客体，即既侵犯了证券、期货市场的正常运行秩序，又侵犯了相关投资者的合法权益。（５）还有人认为，本罪侵犯的客体是复杂客体，即既侵犯国家证券、期货管理制度，又侵犯投资者的合法权益。（６）据吕梁的操盘手丁福根交代在股价拉升和出货的过程中风险基本上都转嫁给了中小散户了,而之所以中小散户的利益得不到救济与这种犯罪客体的单一论是有关系的。所以笔者认为在中国当前的证券市场上还是应该坚持复杂客体说，不能因为投资者的利益难以具体认定就把它排除在犯罪侵犯的客体之外，这也不利于对广大投资者合法利益的法律保护。
２、本罪的客观方面表现为行为人通过各种手段，实施操纵证券期货价格，情节严重的行为。根据刑法第１８２条的规定，操纵证券期货价格的行为有四种具体的表现形式：
（１）、单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的行为。在“中科案”中，吕梁和朱焕良合谋非法融资数十亿元，并利用违规全国２０余个省市１２０余家营业部开立的１５００多个股东帐户，低位吸纳并锁定筹码，然后疯狂地拉升，在这支股票的基本面没有任何变化的情况下，将股价从１０多元炒到８４元，其犯罪行为极其猖獗。
（２）、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。从“中科案”的法庭审理中可以看出，在吕梁的接盘和吸筹阶段，有大约１３００万股的“中科创业”股票是完全从盘面上与朱焕良同时下单对敲成交的。
（３）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。据吕梁的另一操盘手庞博交代，在１９９９年８月至２００１年１月间，在吕梁完成了对“中科创业”的接盘和吸筹后，为了在盘整期维持较高的股价和成交量，进行了大量的对敲（即进行不转移证券所有权的自买自卖）。行为人通过这种虚假买卖，目的就是要达到提高或降低证券、期货价格以及造成虚假的证券、期货交易量的目的，从而操纵证券、期货价格。
（４）以其他方法操纵证券、期货交易价格的行为。这主要是指除上述三种列举情况以外的操纵行为。由于证券、期货市场上的情况千变万化，因而有关操纵行为是很难穷尽的，这一条可以理解涵括了除上述三种情况以外的，有着同样性质和危害的操纵行为。
另外，本罪需达到“情节严重”的程度才构成犯罪，至于何为“情节严重”，司法实践中应注意考察；操纵行为是否造成了证券、期货交易价格或者证券、期货交易量剧烈波动的危害后果；行为人是否已经获取较大的不正当利益或者转移了较大程度的风险等内容。如在本案中，“中科创业”的股价在短期内从１０元猛窜至８４元，在暴跌后又是连续９个跌停板，其操纵股价的行为就可以认定是“情节严重”。
３、操纵证券、期货价格罪的犯罪主体为一般主体，单位和自然人都可以成为犯罪的主体。实际上，构成本罪的一般是拥有很强的资金实力的人，他们熟悉证券、期货业操作规则，且具备采取不法手段交易获利的有利条件，并且大多数是专业证券、期货投资者或与证券、期货交易活动有密切关系的人员，如本案的被告丁福根和庞博在加入吕梁的公司之前，均在金鹏期货公司担任投资顾问。而构成本罪的单位则一般是证券发行人、上市公司、证券及期货公司等单位。
４、操纵证券、期货价格罪的主观方面只可能由故意构成。行为人在犯罪中的目的无非是两个方面：获取不正当的利益或者是转嫁风险。在更早些时候的“亿安科技案”中，四个庄家联手拉抬股价，从中获利４.４９亿元，其财富非法聚集的过程就是风险向中小散户转嫁的过程。另外，我们也要注意到本罪虽然是目的犯，但是其目的的实现与否并不影响本罪的构成,也就是说即使行为人通过操纵行为并没有达到获取非法利益和转嫁风险的目的也不影响本罪的构成,其目的的实现与否只是作为量刑的一个考虑因素。

三、证券市场上操纵行为失控的原因及对策分析
如果我们客观冷静地回顾中国股市这十几年的发展过程，不规范的地方很多，所谓的庄家任意操纵就是其中的一个典型。中国股市的发展史，特别是二级市场的运作史，简直就是一部庄家的史诗。多年来，业内在光天化日之下研讨做庄的技巧，在大庭广众之下传授坐庄的经验；股评人士把推荐庄家"黑马"作为自己最大的卖点，股民以获得道听途说的庄家行踪为满足......所有这一切，全都是公开的，股民的血汗钱纵使被庄家吸得一干二净，既毫无怨言，也无从追究。这些明目张胆的违法违规现象在我国的证券市场上屡禁不止当然是有各方面的原因的，比如说：市场规模相对较小易于操纵，大量的国有股、法人股不能流通，市场缺乏做空机制，甚至可以说我们的在设立证券市场的出发点上都有一些问题，这些问题对造成操纵行为的失控无疑是有重要的影响的。但是我们要看到，即使在美国这样制度完备的市场上，操纵行为也是时有发生的，问题的关键在于：在违法违规事件发生后如何做到“违法必究”。目前管理层对一些重大案件的查处，总是见事迟，行动慢，使一些肆无忌惮的违法违规庄家几无后顾之忧。这在２０００年表现最为突出，中科创业的坐庄行为正是在这一年达到登峰造极的地步。庄家对亿安科技股票价格的操纵，也是在这一年达到高潮。２０００年，亿安科技作为一只高价庄股风头出尽，与１９９８年9月的5.5元相比，股价翻了近14倍。早在2000年初就有人呼吁：既然亿安科技股价已经远离市场认同的成长性，其股价大幅上扬非常缺乏基础，而庄家是在玩几乎没有成本(唯一的成本就是印花税和交易佣金)的对敲，是不是应该由某个部门出面查一查呢？但当时管理层没有向市场公开作出要调查此事的姿态。由于这种纵容的做法使得亿安科技的庄家更加如虎添翼，将亿安科技最终炒到126元。
在２０００年，当人们提出要对"对倒"、"倒仓"这类坐庄行为进行查处时，有人却说，这是"市场发育过程中的问题"，"不是问题的问题"，是"特定市场文化"。对亿安科技股价操纵案的查处，一年之后才放了一个马后炮，才放出调查的风声来。证监会在宣布要对中科创业股票操纵案进行调查之后，对这一事件的关键人物采取的措施极不得力，庄主吕梁仍然毫无顾忌地以口头或文字形式向媒体提供他大量做庄的一手资料，行动极其自由，可谓是法治社会里的一大奇观。
纵观近年来我国证券市场的一起又一起违规事件，凡涉及坐庄、操纵股票价格的，均以警告、少许罚款了结，仅有这一次对中科系庄家的追究是个例外。一些针对市场操纵者的罚款，区区几万、十几万元，对收入丰厚的他们来说，根本起不到惩戒作用。相对他的违规所获得的收益，则更是不成比例。像亿安科技股价操纵案罚款虽多，但真正执行时却又大打折扣。违规所得的好处多多，违规成本却如九牛一毛，由于有巨大的利益驱动，这就难免庄家们违规有恃无恐了。
因此，我认为要解决证券市场上操纵行为横行的问题，仅仅依靠证监会的行政处罚手段是不够的，从中国证券市场的长远利益考虑，有必要切实落实刑法１８２条对操纵证券期货价格罪的规定，用刑罚手段来处理那些横行无忌的庄家，因为法律的悬置相对于法律的缺位而言是对法治更大的讽刺。
另外，我认为在由于证监会不主动查处有明显迹象的操纵证券交易价格行为，已经使得众多投资人的利益受到了非常严重的损害。同时，由于对操纵证券交易价格犯罪的查处证监会具有不可替代的作用，故这种行为的泛滥证监会负有重大而不可推卸的责任。鉴于以目前的行政立法力度已经不能达到促进证监会很好履行其监管操纵证券交易价格行为的效果，根据我国目前的实际情况，并结合证监会在内幕交易、信息披露违法等方面也存在查处不力的情况，应专门设定证券监管机构及其工作人员不调查证券犯罪嫌疑罪，对证券监管机构及其工作人员违法或严重失职不调查有明显线索的包括操纵证券交易价格罪在内的证券犯罪嫌疑的行为规定为犯罪，以加强对操纵证券、期货价格犯罪行为的查处力度，维护证券市场的正常秩序及广大投资者的合法权益。


注释：
（１） 何晓晴　《谁培育了幕后巨庄？有关人士反思中科创业案》粤港信息日报　２００２年６月１６日
（２） 高铭暄《新编中国刑法学》北京，中国人民大学出版社，１９９８年，６１８－６１９页
（３）肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第406页
（４）白建军著：《证券欺诈与对策》，中国法制出版社1996年版，第209页
（５）陈正云：《论操纵证券交易价格罪》，载《政法论坛》1998年第5期
（６）刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第766页
建设部


关于印发《城市房屋拆迁工作规程》的通知

建住房[2005]200号


各省、自治区建设厅，直辖市建委(房地局)，新疆生产建设兵团建设局：

　　为进一步规范城市房屋拆迁工作程序，加强房屋拆迁管理，维护拆迁当事人的合法权益，根据《城市规划法》、《城市房屋拆迁管理条例》，我部制定了《城市房屋拆迁工作规程》。现印发你们，请遵照执行。

中华人民共和国建设部
二○○五年十月三十一日



城市房屋拆迁工作规程


　　第一条　为进一步规范城市房屋拆迁工作程序，加强拆迁管理，维护拆迁当事人合法权益，保障建设项目顺利实施，根据《城市规划法》、《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，制定本规程。

　　第二条　在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿安置的，适用本规程。

　　第三条　城市房屋拆迁管理工作程序是：拆迁计划管理、拆迁许可审批、拆迁补偿安置；必要时还应当依法进行行政裁决或者强制拆迁。城市房屋拆迁管理应当严格按照上述程序进行，前一程序未进行或者未达到规定要求的，不得进入后一程序。

　　第四条　城市房屋拆迁实行年度计划审批备案制度。市、县人民政府应当根据本地区经济社会发展的实际情况，依据城市总体规划、近期建设规划和控制性详细规划，编制房屋拆迁中长期规划和年度计划，由省、自治区、直辖市人民政府建设(房地产)行政主管部门会同发展改革(计划)部门审批下达。

　　第五条　需要拆迁的项目，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定取得房屋拆迁许可证。

　　对于面积较大或者户数较多的拆迁项目，房屋拆迁管理部门应当在核发拆迁许可证前，就拆迁许可有关事项召开听证会，听取拆迁当事人意见。需听证项目的面积或者户数的具体标准，由省、自治区和直辖市人民政府建设(房地产)行政主管部门制定。

　　第六条　拆迁许可听证应当对拆迁许可条件，特别是拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金落实情况进行听证。听证意见作为房屋拆迁管理部门核发拆迁许可证的重要参考依据。

　　第七条　对于符合拆迁许可证核发条件的，房屋拆迁管理部门应当依法核发拆迁许可证，同时将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。对于补偿安置方案、补偿安置资金不落实的项目，房屋拆迁管理部门不得核发拆迁许可证。

　　第八条　在取得拆迁许可前，拆迁人应当对拆迁范围内房屋情况进行摸底，区分有产权证与无产权证房屋。

　　对于未取得房产证但能够证明该房屋是合法拥有的，由所在地房地产管理部门确认后，依法补偿；对于手续不全或者无产权产籍的房屋，应当经有关部门进行合法性认定后，依据相关法律法规处理；对于存在产权或者使用权(承租权)争议的，应当通过民事诉讼后，按照诉讼结果依法补偿。

　　第九条　对于拆迁中的住房困难和低收入家庭，地方政府要通过健全和完善住房保障制度等办法，切实采取有效措施，确保其得到妥善安置。对于符合廉租住房条件的，要及时纳入廉租房保障范围。

　　第十条　拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。需要延长拆迁期限的，拆迁人应当依法办理相关手续。

　　第十一条　《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。

　　《城市规划法》实施前违法建筑的认定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门充分考虑历史情况，依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。

　　第十二条　拆迁当事人应当按照《城市房屋拆迁管理条例》等有关法律法规规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项进行协商，订立拆迁补偿安置协议。

　　第十三条　对于达不成补偿安置协议的，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定进行裁决。

　　第十四条　当事人对裁决不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。但拆迁人已按规定对被拆迁人给予货币补偿或者提供安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。

　　第十五条　被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。

　　第十六条　房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容进行听证。

　　房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，必须经领导班子集体讨论决定后，方可向政府提出强制拆迁申请。

　　第十七条　实施行政强制拆迁时，应当组织街道办事处(居委会)、被拆迁人单位代表到现场作为强制拆迁证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全。

　　第十八条　各级房屋拆迁管理部门，要加强对拆迁程序执行情况的监督检查。对不依法行政、滥用职权、侵害拆迁当事人合-法权益并造成严重后果的工作人员，要依法追究责任。

　　第十九条　在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿安置的，参照本规程执行。

　　第二十条　本规程自2005年12月1日起施行。