论股东代表诉讼制度

西北政法学院2002级经济法研究生 王雁


内容提要：当公司、股东的合法权益受到侵犯时，股东代表诉讼制度是一种重要的司法救济手段。但是我国的公司法没有明确规定此种制度，由此在实践中产生了许多亟需解决的问题。因此，我国应尽快制订相关法律法规。本文从股东代表诉讼制度的历史发展、主要内容入手，结合我国的实际情况，试图对股东代表诉讼制度的立法作一初步探讨。
关 键 词： 股东代表诉讼制度 法理分析 立法

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）从1993年12月29日颁布，1994年7月1日实施至今，对推动国有企业改革和现代企业制度的建立以及经济的繁荣发挥了重要作用，但与市场经济的要求比，仍有相当大的差距。面对中国加入WTO和世界经济全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。笔者认为，现行的《公司法》在法人资本制度、股东权益保护、法人治理结构、关联交易等许多方面与国际上各国通行的做法比，存在许多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特别是公司法可诉性不强，是当前立法的明显缺陷之一。例如：《公司法》第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但应由谁承担，怎么追究其责任，或者当其拒不承担赔偿责任时，可否与由谁、按怎样的方式提起诉讼，法均无明确规定。《公司法》第54条和第126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。如不纠正，可否与如何提起诉讼，同样法无明确规定。在这里，就涉及到了股东代表诉讼制度，本文试图就此加以研讨。
一、 股东代表诉讼的涵义及特征
股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。⑴ 目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特•W•汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。
要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：
第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。
第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。
第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。
二、 股东代表诉讼制度的法理依据及其性质
要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。
（一）、股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财产权为核心，以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然，除了股东享有一定的财产权，如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外，还包括对公司中重大事项的表决权、知情权，通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公司的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。
（二）、投资主体的多元性与董事对公司义务的强化。从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。
公司与独资企业不同。独资企业的股东只有一人，股东对公司的重大事情决定权，对经营者有绝对的任免权；经营者不可能阻碍企业行使权利，因而不存在代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉，合伙企业也不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离，且各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利（可由全体合伙人共同执行，也可委托一人或数人执行）。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协议起诉该合伙人，而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司的投资主体自不必说，即使是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体具有多元性，这意味着不是所有股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权；不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司的财产直接由董事支配和控制，公司成为股东的异化物。这样一来，公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿，公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营，侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友或他人，以公司的名义为他人担保等行为，都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。董事的义务，概括的说，就是董事对公司尽到善管注意义务和忠实义务；董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现的。由此可见，股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉讼产生的一个极重要的依据
另外，对股东代表讼诉提起权的性质是属于共益权还是自益权，学术界颇有争议。日本学者松田二郎博士认为，如果公司不对侵害公司利益的董事，经理等行使诉权，股东为了保全其债权，有权行使作为债务人公司的权利，代表讼诉提起权属于自益权而非共益权。然而，大多数学者主张代表讼诉提起权属于共益权，笔者也认同这种看法，其理由是：
（一）、自益权的根据是股份债权说。笔者认为，股权与债权不同。债权是在债的关系中，债券人有要求债务人按合同或法规履行义务的权利。但股东投资后不能抽回出资，且要承担出资范围内的有限责任。此外，债权只是一种财产权，但股东权除具有财产权的内容外，还包括参与公司重大决策的权利，选择管理者的权利，监督董事、经理的权利，对公司的知情权等。股东的这些权利都属于社员权，故自益权说理由不能成立。笔者认为 提起权行使的是社员权中的非财产权的内容。
（二）、公司的财产及其他利益独立于股东的财产和利益。提起权发生的原因一般是公司的机关人侵犯股东的财产和利益，而公司怠于或拒绝行使诉讼提起权时，股东才行使诉讼提起权的。故股东是直接为了公司的利益而直接为了自己的利益而对侵害人提起诉讼的。
（三）、代表讼诉提起权中“代表”是指股东代表公司且为了公司的利益而提起诉讼，而不是指代表股东本人提起诉讼。这一点在有限责任公司中最为典型。
（四）、判决的结果，原告胜诉的利益归属于公司而不归于提起诉讼的股东。
当然，自益权与共益权的区分并不是绝对的。公司的利益是股东实现其利益的基础，股东的共益权的行使也是股东实现其自益权的手段。但是，自益权和共益权界限不能混淆。股东尤其是小股东在提起代表讼诉后即使胜诉，其在公司中的获利甚微。因为胜诉的利益归于公司，原告股东只是与其他股东一起分享公司的利益，若股东的股份比例较小，从公司中获得的利益也较小；若股东因提起代表讼诉而败诉是，其还需要负担诉讼费用。
三、 当代世界各国股东代表讼诉制度的基本内容
股东代表讼诉制度是当代两大法系国家公司法所广泛加以规定的制度，其主要内容体现在以下几个方面：
（一）提起股东代表讼诉的权利主体
在公司利益受到损害时，谁能够代位公司对致害人提起诉讼，这是各国公司法在规定股东代表讼诉时首先要解决的问题。综观各国公司法，能够代位公司提起股东代表讼诉的人有三类：股东、公司债权人和其他适当的人。
⒈公司股东
无论是大陆法系还是英美法系，公司法原则上准许股东提起诉讼，不同的是，有些国家公司法允许公司的任何成员提起诉讼，而有些国家则仅允许符合公司法所规定的特定条件的股东为公司的利益提起诉讼。
⑴英美法之规定
英美法系国家公司法对于提起股东代表讼诉的主体的规定并不完全相同。加拿大公司法对股东的条件和范围未作任何规定，因而，只要是公司的股东，不管其占有份额多少，其成为公司股东的时间多久，也不管对公司损害的行为是在其为股东期间发生的，还是在其成为股东之前发生的，均有权为公司的利益对违反行为人提起诉讼。⑹英国1985年公司法仅规定公司成员和由于法律上的原因受让或取得公司股份的人，可以依法提起股东代表讼诉。⑺在美国，绝大多数州的公司制定法要求股东在诉因发生时是公司的成员。
⑵大陆法之规定
尽管股东代表讼诉是从英美法借鉴而来，但它对提起该诉讼的股东资格所作的规定严于英美法。《日本商法》第267条⑴条规定，提起股东代表讼诉的原告必须是自6个月以前持续拥有公司股份的股东。我国台湾“公司法”第214条规定，提起代表讼诉的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数5%以上的股东。
⒉公司债权人
由于传统公司法严格区分公司债权人和公司股东，将他们分别看作是两种性质不同，法律地位迥异的利益主体，因而，传统公司法从根本上否认公司债权人的代表讼诉提起权。在现代公司法上，仅有加拿大公司法允许债券人提起该种诉讼。
⒊其他被法庭裁量为“适当的人”
加拿大公司法不仅明确规定债权人是股东代表讼诉的主体，而且还允许法庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权，凡不是公司成员或债权人的人，只要同公司利益攸关而又被法院认可的即可为公司利益提出代表讼诉。但其它国家的法律没有此种规定。
（二）提起股东代表讼诉的前提条件
两大法系国家对于股东代表讼诉的前提条件都作了规定。这些条件因国而异，并不完全相同。
⒈股东在代表公司提起诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务
美国绝大部分州的公司制定法都要求原告股东在起诉前负有向董事会提起正式请求的义务。在英国和澳大利亚，少数股东并不证明他已向董事会提出了请求，而是证明不适当行为人处于公司事务的控制性地位，这一点使英国和美国的代表讼诉区别开来。在加拿大，股东在起诉前负有向公司董事会予以合理通知的义务，并且此种通知要件是很宽松的。在大陆法系国家和地区，许多国家的公司法也规定了此种限制性条件。日本商法和我国台湾公司法规定，股东在代位公司提起代位诉讼或代表讼诉时，必须首先以书面方式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时，则股东可以代位公司而对董事提起诉讼。⑻
⒉原告股东的行为是善意的，是为了公司的利益而提起诉讼的
在大陆法系中，鉴于股东代表讼诉时常被滥用来作为谋求公司股东个人利益的手段的现实，法律在许多情况下要求起诉股东是真实的、慎重的和善意的为公司利益提起诉讼。美国联邦程序规则第23.1条规定，“若原告在行使公司权利不能公正地、充分地代表公司利益，则不能进行派生诉讼（股东代表诉讼）。”加拿大公司法也将“善意”和“为公司利益”作为开始股东代表诉讼的条件。但是，一些学者认为，此种要件毕竟涉及到原告股东的主观活动，因而，在欠缺足够的、有力的证据的前提下，很难为法官所掌握和判断。所以，不应考虑原告动机是否纯正，其对于诉讼的提起并无影响。
3、诉讼费用的担保
为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求自己利益的目的，也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿，同时，也为了通过令人咋舌的诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉讼的发生，两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而想法庭提供诉讼费用的担保制度。在美国，诉讼费用担保制度始于1944年纽约的公司制定法。在现代美国公司法中，许多州公司法虽然没有旧的公司法中规定的那么严格，但是仍要求法庭在认为这种诉讼之提起无正当理由时有提供诉讼费用担保的必要。
在大陆法系的日本，旧的公司法也明确要求向监事会提出诉讼请求的股东提供担保。修改后的日本商法认为代位诉讼股东诉讼费用之提供只有在被告提出该种请求并成功地证明原告提起该项代位诉讼系出于恶意时，基于法庭命令始有必要。⑼
美利坚合众国 中国


关于美利坚合众国国务卿访问中华人民共和国的公报


（签订日期１９７３年１１月１４日）
　　美国国务卿兼总统国家安全事务助理亨利·艾·基辛格博士于一九七三年十一月十日至十一月十四日访问了中华人民共和国。陪同他的有罗伯特·英格索尔、罗伯特·麦克洛斯基、恒安石、温斯顿·洛德、安士德、乔纳森·豪和理查德·索洛蒙。
　　毛泽东主席接见了基辛格国务卿。他们在友好的气氛中进行了范围广泛的有远见的交谈。基辛格国务卿转达了尼克松总统的问候，毛泽东主席向总统表示问候。
　　基辛格国务卿及其一行同周恩来总理、姬鹏飞外长、乔冠华副外长、王海容部长助理、林平司长、彭华司长、钱大镛、丁原洪等进行了坦率的、认真的会谈。
　　双方官员就共同关心的双边问题举行了对口会谈，取得了良好进展。
　　双方回顾了一九七三年二月基辛格博士访问中华人民共和国以来国际事态的发展。他们注意到国际关系正处于激烈变动的时期。他们重申信守上海公报中确定的各项原则，并重申应在尊重各国主权和领土完整、不侵犯别国、不干涉别国内政、平等互利、和平共处的原则基础上解决国与国之间的争端而不诉诸武力或以武力相威胁。他们特别重申任何一方都不应该在亚洲、太平洋地区或世界的任何其他地区谋求霸权，每一方都反对任何其他国家或国家集团建立这种霸权的努力。
　　双方一致认为，在目前情况下特别重要的是，在具有权威的级别上保持经常接触，就共同关心的问题交换意见，并在不代表第三方谈判的情况下进行具体磋商。
　　双方回顾了一九七三年期间双边关系的进展。美国方面重申，美国认识到，在台湾海峡两边的所有中国人都认为只有一个中国，台湾是中国的一部分，美国政府对这一立场不提出异议。中国方面再次表示，中美两国关系的正常化只有在确认一个中国的原则的基础上才能实现。
　　双方满意地注意到，在北京和华盛顿的联络处正在顺利地行使其职能。双方商定，应该继续扩大联络处的工作范围。
　　各项交流加深了两国人民之间的了解和友谊。双方研究了扩大两国交流的问题，并商定了明年的若干新交流项目。
　　在过去一年里，两国贸易有了迅速发展。双方认为，采取措施为在平等和互利的基础上进一步发展贸易创造条件，是符合两国利益的。
　　双方表示将在上海公报的基础上为促进中美两国关系的正常化而继续努力。
　　基辛格国务卿及其一行对中华人民共和国政府给予的热情款待表示感谢。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九七三年十一月十四日