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工程建设施工招标投标管理办法

时间:2024-07-06 12:38:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9909
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工程建设施工招标投标管理办法

建设部


工程建设施工招标投标管理办法 废 止
由第89号令废止




中华人民共和国建设部令
第23号

  《工程建设施工招标投标管理办法》已于一九九二年十一月六日经第十七次部常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

部长 侯捷
一九九二年十二月三十日


总 则




  第一条 为了适应社会主义市场经济体制的需要,加强政府对工程建设施工招标投标的管理,使建设单位和施工企业进入建筑市场进行公平交易、平等竞争,达到控制建设工期、确保工程质量和提高投资效益的目的,制定本办法。
  第二条 凡政府和公有制企、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工,除某些不适宜招标的特殊工程外,均应按本办法实行招标投标。

  第三条 施工招标投标,应当坚持公平、等价、有偿、讲求信用的原则,以技术水平、管理水平、社会信誉和合理报价等情况开展竞争,不受地区、部门限制。

  第四条 施工招标投标是双方当事人依法进行的经济活动,受国家法律保护和约束。凡具备条件的建设单位和相应资质的施工企业均可参加施工招标投标。

机构与职责




  第五条 建设部负责全国工程建设施工招标投标的管理工作,其主要职责是:

  (一)贯彻执行国家有关工程建设招标投标的法律、法规和方针、政策,制定施工招标投标的规定和办法;

  (二)指导、检查各地区、各部门招标投标工作;

  (三)总结、交流招标投标工作的经验,提供服务;

  (四)维护国家利益,监督重大工程的招标投标活动;

  (五)审批跨省的施工招标投标代理机构。

  第六条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门、负责管理本行政区域内的施工招标投标工作,其主要职责是:

  (一)贯彻执行国家有关工程建设招标投标的法规和方针、政策,制定施工招标投标实施办法;

  (二)监督、检查有关施工招标投标活动,总结、交流工作经验;

  (三)审批咨询、监理等单位代理施工招标投标业务的资格;

  (四)调解施工招标投标纠纷;

  (五)否决违反招标投标规定的定标结果。

  第七条 省、自治区、直辖市建设行政主管部门可以根据需要,报请同级人民政府批准,确定各级施工招标投标办事机构的设置及其经费来源。

  根据同级人民政府建设行政主管部门的授权,各级施工招标投标办事机构具体负责本行政区域内施工招标投标的管理工作。主要职责是:

  (一)审查招标单位的资质;

  (二)审查招标申请书和招标文件;

  (三)审定标底;

  (四)监督开标、评标、定标和议标;

  (五)调解招标投标活动中的纠纷;

  (六)否决违反招标投标规定的定标结果;

  (七)处罚违反招标投标规定的行为;

  (八)监督承发包合同的签订、履行。

  第八条 国务院工业、交通等部门要会同地方建设行政主管部门,做好本部门直接投资和相关投资公司投资的重大建设项目施工招标管理工作。其主要职责是:

  (一)贯彻国家有关工程建设招标投标的法规和方针、政策;

  (二)指导、组织本部门直接投资和相关投资公司投资的重大工程建设项目的施工招标工作和本部门直属施工企业的投标工作;

  (三)监督、检查本部门有关单位从事施工招标投标活动;

  (四)商项目所在的省、自治区、直辖市建设行政主管部门办理招标等有关事宜。


招 标




  第九条 按照建设项目实行业主负责制的原则,建设单位作为投资的责任者和业主享有下列权利:

  (一)按照有关规定程序,有权组织招标活动;

  (二)根据政府规定的资质标准,有权正当选择和确定投标单位;

  (三)根据有关评标原则和价格管理规定,有权选定中标价格和中标单位。

  第十条 建设单位招标应当具备下列条件:

  (一)是法人、依法成立的其他组织;

  (二)有与招标工程相适应的经济、技术管理人员;

  (三)有组织编制招标文件的能力;

  (四)有审查投标单位资质的能力;

  (五)有组织开标、评标、定标的能力。

  不具备上述二至五项条件的,须委托具有相应资质的咨询、监理等单位代理招标。

  第十一条 建设项目招标应当具备下列条件:

  (一)概算已经批准;

  (二)建设项目已正式列入国家、部门或地方的年度固定资产投资计划;

  (三)建设用地的征用工作已经完成;

  (四)有能够满足施工需要的施工图纸及技术资料;

  (五)建设资金和主要建筑材料、设备的来源已经落实;

  (六)已经建设项目所在地规划部门批准,施工现场的“三通一平”已经完成或一并列入施工招标范围。

  第十二条 施工招标可采用项目的全部工程招标、单位工程招标、特殊专业工程招标等方法。但不得对单位工程的分部、分项工程进行招标。

  第十三条 施工招标可采用下列方式:

  (一)公开招标。由招标单位通过报刊、广播、电视等方式发布招标公告;

  (二)邀请招标。由招标单位向有承担该项工程施工能力的三个以上(含三个)企业发出招标邀请书;

  (三)议标。对不宜公开招标或邀请招标的特殊工程,应报县级以上地方人民政府建设行政主管部门或其授权的招标投标办事机构,经批准后可以议标。参加议标的单位一般不得少于两家(含两家)。

  第十四条 施工招标一般应按下列程序进行:

  (一)由建设单位组织一个与本办法第十条要求相符的招标班子;

  (二)由招标投标办事机构提出招标申请书。申请书的主要内容包括:招标单位的资质,招标工程具备的条件,拟采用的招标方式和对投标单位的要求等;

  (三)编制招标文件和标底,并报招标投标办事机构审定;

  (四)发布招标公告或发出招标邀请书;

  (五)投标单位申请投标;

  (六)对投标单位进行资质审查,并将审查结果通知各申请投标者;

  (七)向合格的投标单位分发招标文件及设计图纸、技术资料等;

  (八)组织投标单位踏勘现场,并对招标文件答疑;

  (九)建立评标组织,制定评标、定标办法;

  (十)召开开标会议,审查投标标书;

  (十一)组织评标,决定中标单位;

  (十二)发出中标通知书;

  (十三)建设单位与中标单位签订承发包合同。 

  第十五条 招标文件的主要内容包括:

  (一)工程综合说明。包括工程名称、地址、招标项目、占地范围、建筑面积和技术要求、质量标准以及现场条件、招标方式、要求开工和竣工时间、对投标企业的资质等级要求等;

  (二)必要的设计图纸和技术资料;

  (三)工程量清单;

  (四)由银行出具的建设资金证明和工程款的支付方式及预付款的百分比;

  (五)主要材料(钢材、木材、水泥等)与设备的供应方式,加工定货情况和材料、设备价差的处理方法;

  (六)特殊工程的施工要求以及采用的技术规范;

  (七)投标书的编制要求及评标、定标原则;

  (八)投标、开标、评标、定评等活动的日程安排;

  (九)《建设工程施工合同条件》及调整要求;

  (十)要求交纳的投标保证金额度。其数额视工程投资的大小确定,最高不得超过1000元;

  (十一)其它需要说明的事项。

  第十六条 招标文件一经发出,招标单位不得擅自变更其内容或增加附加条件;确需变更和补充的,报招标投标办事机构批准后,在投标截止日期7天前通知所有投标单位。

  第十七条 招标文件发出后10天内,招标单位组织答疑会。答疑纪要作为招标文件的补充,应报招标投标办事机构批准备案并以书面形式通知所有投标单位。

  第十八条 发出招标文件至投标截止时间,小型工程不少于15天,大中型工程不少于30天。

标 底




  第十九条 工程施工招标必须编制标底。标底由招标单位自行编制或委托经建设行政主管部门认定具有编制标底能力的咨询、监理单位编制。

  第二十条 编制标底应遵循下列原则:

  (一)根据设计图纸及有关资料、招标文件,参照国家规定的技术、经济标准定额及规范,确定工程量和编制标底;

  (二)标底价格应由成本、利润、税金组成,一般应控制在批准的总概算(或修正概算)及投资包干的限额内;

  (三)标底价格作为建设单位的期望计划价,应力求与市场的实际变化吻合,要有利于竞争和保证工程质量;

  (四)标底价格应考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素,还应包括施工不可预见费、包干费和措施费等。工程要求优良的,还应增加相应费用;

  (五)一个工程只能编制一个标底。

  第二十一条 标底必须报经招标投标办事机构审定。

  第二十二条 标底一经审定应密封保存至开标时,所有接触过标底的人员均负有保密责任,不得泄漏。

  第二十三条 实行议标的工程,其承包价格由承发包双方商议,报招标投标办事机构备案。

投 标




  第二十四条 施工企业作为建筑产品的生产者,在施工招标投标的活动中,享有下列权利:

  (一)凡持有营业执照和相应资质证书的施工企业或施工企业联合体,均可按招标文件的要求参加投标;

  (二)根据自己的经营状况和掌握的市场信息,有权确定自己的投标报价;

  (三)有权对要求优良的工程实行优质优价;

  (四)根据自己的经营状况有权参与投标竞争或拒绝参与竞争。

  第二十五条 投标单位应向招标单位提供以下材料:

  (一)企业营业执照和资质证书;

  (二)企业简历;

  (三)自有资金情况;

  (四)全员职工人数,包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等。企业自有主要施工机械设备一览表; 

  (五)近三年承建的主要工程及其质量情况;

  (六)现有主要施工任务,包括在建和尚未开工工程一览表。

  第二十六条 投标单位领取招标文件时,须按规定交纳投标保证金。

  第二十七条 投标单位应按招标文件的要求,认真编制投标书。投标书应包括下列内容:

  (一)综合说明;

  (二)按照工程量清单计算的标价及钢材、木材、水泥等主要材料用量。投标单位可依据统一的工程量计算规则自主报价;

  (三)施工方案和选用的主要施工机械;

  (四)保证工程质量、进度、施工安全的主要技术组织措施;

  (五)计划开工、竣工日期,工程总进度;

  (六)对合同主要条件的确认。

  第二十八条 投标书须有单位和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴。投标单位应在规定的日期内将投标书密封送达招标单位。如果发现投标书有误,需在投标截止日期前用正式函件更正,否则以原投标书为准。

  第二十九条 投标单位可以提出修改设计、合同条件等建议方案,并做出相应标价和投标书同时密封寄送招标单位,供招标单位参考。


开标、评标、定标




  第三十条 开标、评标、定标活动,在招标投标办事机构的监督下,由招标单位主持进行。

  第三十一条 招标单位应邀请有关部门参加开标会议,当众宣布评定、定标办法、启封投标书及补充函件,公布投标书的主要内容和标底。

  第三十二条 有下列情况之一,投标书宣布作废:

  (一)未密封;

  (二)无单位和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴;

  (三)未按规定的格式填写,内容不全或字迹模糊、辩认不清;

  (四)逾期送达;

  (五)投标单位未参加开标会议。

  第三十三条 评标组织由建设单位及其上级主管部门(包括由建设单位委托的咨询、监理单位)和建设单位邀请的有关单位组成。特殊工程或大型工程还可邀请有关专家参加。

  第三十四条 评标、定标应采用科学的方法。按照平等竞争、公正合理原则,一般应对投标单位的报价、工期、主要材料用量、施工方案、质量实绩、企业信誉等进行综合评价,择优确定中标单位。

  第三十五条 自开标(或开始议标)至定标的期限,小型工程不超过10天,大中型工程不超过30天,特殊情况可适当延长。

  第三十六条 确定中标单位后,招标单位应于7天内发出中标通知书,同时抄送各未中标单位,抄报招标投标办事机构。未中标的投标单位应在接到通知后7天内退回招标文件及有关资料,招标单位同时退还投标保证金。

  第三十七条 中标通知书发出30天内,中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同。

罚 则




  第三十八条 违反本规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门或其授权机构根据情节轻重,给予警告,通报批评、中止招标、取消一定时期投标权、不准开工、责令停止施工的处罚,并可处以罚款:

  (一)应招标的工程而未招标的;

  (二)招标单位隐瞒工程真实情况(如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等)的;

  (三)泄露标底,影响招标投标工作正常进行的;

  (四)投标单位不如实填写投标申请书、虚报企业资质等级的;

  (五)投标单位串通作弊、哄抬标价,致使定标困难或无法定标的; 

  (六)定标后,逾期拒签承发包合同的。

  第三十九条 建设单位利用招标权索贿,收受“回扣”;投标单位以行贿,给“回扣”等不正当手段获取工程任务的,按《建筑市场管理规定》的有关规定处理。

  第四十条 投标单位投标后,由于招标(建设)单位的原因而中止招标或招标失败的,招标(建设)单位应向各投标单位赔偿一定的经济损失。

  第四十一条 建设行政主管部门或其授权机构的工作人员徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

  第四十二条 在招标投标中发生纠纷,可自行协商处理或由招标投标办事机构进行调解。调解无效时,可通过诉讼解决。

  第四十三条 当事人对处罚决定不服的,可以在收到处罚通知书之日起15日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。

附 则




  第四十四条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门,可以根据实际情况制定施工招标投标实施办法或细则,并报建设部备案。

  第四十五条 涉外工程的招标投标管理办法另行制定。

  第四十六条 本办法由建设部负责解释。

  第四十七条 本办法自发布之日起实施。过去颁布的有关规定与本办法相抵触的,按本办法执行。


最高法:到底什么叫“至上”?

侍丹青


  经济危机不见底了,楼市疯狂涨价了,上海小高层倒塌了,中央高层震惊了,最高法也就出台文件了——最高人民法院印发《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》的通知(法发〔2009〕42号)。

  从这篇文章(权且称其为“文章”,因为看不出任何法律职业的色彩)中,可以很肯定地看出,最 高法已经摒弃了“司法的被动性”这种老教条的东西了,转而“为国家保增长、保民生、保稳定的工作大局提供强有力的司法保障”。文章通篇冠以“依法”的字 样,但是内容均带有强烈的主观色彩,是否“依法”暂且不论,起码最高法已经表明了其面对当事人时自身鲜明的立场。

1. 尽力维持哪些合同的效力?

  文章第一条讲到,要“切实依法维护国有土地使用权出让市场……尽可能维持土地使用权出让合同 效力”;第九条讲到,要“在处理小型企业租赁他人厂房、仓库等经营性用房的案件时,如果承租人因资金短缺临时拖欠租金,但企业仍处于正常生产经营状态的, 要从维护企业的生存发展入手,加大调解力度,尽可能促成合同继续履行”。

  可以直接得出结论,政府的利益和生产型企业的利益是第一位的;与之对应,开发商和厂房业主的利益需要“依法”地让位。

2. 什么时候慎用财产保全措施?

  以前不知道财产保全措施为什么要慎用,看看文章第三条就明白了:“涉及国家重大工程、重点项目的建设工程施工合同纠纷案件,要慎用财产保全措施,尽可能加快案件审理进度,发挥财产效益,为重点工程按期完工提供司法保障。”

  看来最高法为建设部等部委服务已成定局,相应地,债权人需要“依法”地承担可能
的损失。

3. 针对上海倒楼:别让购房者解除合同

  上海倒楼事件还没有彻底了结,购房者要求返还房款的事情还没有正式启动,最高法的这篇文章就 直接定性了——不要让购房者解除合同。对此,该文章第七条规定:“对于买受人请求解除商品房合同纠纷案件,要严格依法审查,对不符合解除条件的不能解除。 ”处处都是“依法”,但是这句话显然立场鲜明:不解除合同是原则,解除是例外,与法无关。

4. 都是违约,为什么彻底相反?

  文章第七条说,“对于房地产开发商确因资金暂时困难未按时交付房屋的,要多做双方当事人的调解工作”;紧接着第八条又说,“在审理因商品房买受人拖欠银行贷款产生的纠纷案件中,要依法保护银行的合法权益”。都是违约,为什么前后如此相悖?

  很显然,最高法的立场在开发商和银行的边上;相应地,购房人需要在左边开发商不交房、右边银行催债的情况下,“依法”地为“保增长、保民生、保稳定的工作大局”舍小家顾大家。

5. 一句话结尾

  如果这篇文章是其他部委颁布的,那么完全可以接受,因为行政部门确实需要讲求社会建设的效率;但是最高法写出这样一篇文章,不免让人心惊胆寒。

“同居”即非婚姻关系的男女共同生活的行为,在中外历史上都存在过。我国于1950年颁布《婚姻法》,将一夫一妻、结婚登记作为基本的婚姻制度确立下来,并逐步加以完善。同居行为在上世纪80年代前曾几乎绝迹。近年来同居现象在我国逐渐增多,随之产生的纠纷也与日俱增,特别是财产分割、子女抚养等问题比较突出。笔者多年审理婚姻家庭案件,从数量上看,涉及同居关系的案件虽不在多数,但对其中的财产纠纷如何审理因尚无专门规定,争议很大。那么,何为同居关系?如何正确地适用现行的《婚姻法》及此后的《关于适用< 中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》[以下简称《解释(一)》]、《关于适用若干问题的解释(二)》[以下简称《解释(二)》]审理这类案件,准确的分割财产,保护当事人合法的财产权利?在此,阐述一家之言。
  一、同居关系的内涵
“同居”词典上解释为同在一处居住。同居从居住的对象来看,可分为同性同居和异性同居。从同居的时间来划分,同居可分为短期同居和长期同居:前者如同居一个星期甚至一天,“一夜情”之类;后者如居住者在一段较长的时间里持续、稳定地生活在一起。
  与之相对应的是,同居关系也有广义说和狭义说两种不同的见解。广义的同居关系,是一种基于共同生活、居住而形成的关系。狭义的同居关系,是被赋予了特定含义的同居即虽然不完全具备合法婚姻的构成要件,但在某些方面与婚姻关系又有些相似的特征。人民法院审理的同居关系纠纷,是指男女双方未办理结婚登记,对外以夫妻名义相称形成的共同生活、居住的关系①。也有学者称之为准婚姻关系②。但从司法实践的角度,“同居关系”一语更为常用。笔者以下对同居关系的论述采取狭义说,是与婚姻关系相对应的,二者在是否受法律保护以及保护的程度等方面有明显区别。
(一)婚姻关系的类型
在法律主义的引导下,婚姻的合法性成为婚姻的本质属性③。合法性要求法定的婚姻主体资格具备者依照法定程序成立婚姻,方有法律效力,否则不受法律保护。也就是说,婚姻绝非两性自然的生理结合,而是经当时社会确认其为夫妻关系的社会关系;婚姻关系只能存在于具有合法的夫妻身份的男女双方之间④。2001年修订后的《婚姻法》第8条规定:要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。根据婚姻法的基本原则,结合最高人民法院的相关司法解释,我国目前受法律保护的婚姻关系有两种形态:

1.登记婚:包括即一开始就具备形式要件和实质要件的登记婚和依《婚姻法》第8条规定经补办登记后形成的具有一定溯及力的婚姻关系。后者指虽符合婚姻的实质要件,但尚不具备形式要件的情形,应当允许补办登记,通过补正行为使之成为合法婚姻。
  2.事实婚姻。《解释(一)》第5条规定:“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚,应当区别对待:(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理。……”
婚姻关系的夫妻间的同居,为其应有之义,是合法同居关系。
  (二)同居关系的类型
  从修改后的《婚姻法》的相关规定来看,同居关系有三种形态:
  1.非婚同居关系
  之所以未采用“未婚同居”的提法,是因为人们习惯上认为“未婚同居”是指青年男女的初婚前同居,对于离婚夫妻和好后未办理复婚登记即又同居的则认为不在此列。故笔者认为,“非婚同居”的提法既可以避免人们习惯认识上的误区,又能准确地表达这种同居的特征。未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活,且不违反《婚姻法》规定的一夫一妻制原则和结婚的实质要件的,虽非法律保护的社会关系,但对此种私权范畴内的行为,应奉行“法不禁止即自由”。因此,既然该行为的成立不为法律所禁止,那么解除一般也不能进入司法领域,故《解释(二)》规定:当事人如果起诉仅仅要求解除同居关系,法院不予受理。
  2.非法同居关系
  (1)有配偶者与他人同居关系。2001年修订后《婚姻法》增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定作为禁止重婚的补充。《解释(一)》第2条规定:婚姻法第3条、第32条、第46条规定的有配偶者与他人同居的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。《解释(二)》又进一步规定:当事人请求解除的同居关系,属于“有配偶者与他人同居”的,人民法院应当受理并依法予以解除。因此,人民法院应将其作为同居关系纠纷中的一种特殊类型案件,以更好地维护一夫一妻制、促进社会文明健康发展。
  (2)被宣告无效或被撤销的婚姻而形成的同居关系。《婚姻法》第12条规定:无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务,同居期间所得的财产……。据此,这也属于同居关系的一种形态。婚姻无效的情形包括:(1)重婚的;(2)有禁止结婚的亲属关系的;(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(4)未到法定婚龄的。
  二、我国同居关系的社会与立法现状
  (一)社会现状
  从有人类社会开始,同居作为一种社会现象就同时存在,并一度受到多国婚姻法的排斥。但20世纪20年代中后期,非婚同居在世界范围内大量增加。目前,在我国在不同的人群中,均存在同居族。一是城市(特别是发达的地区)人口中的年轻人,因为受到西方同居文化和大众传媒的影响,出于对承担婚姻责任的胆怯和对婚姻不稳定的惧怕,认为“试婚”是一种时尚的生活方式,跃跃欲试,不再羞于启齿。二是农村有些群众认为办理结婚登记没有意义,只要按风俗举行婚礼即可,或为逃避计划生育政策而故意不办理结婚登记,这使得农村中的非婚同居现象也十分严重。三是部分老年人或受子女阻拦不敢再婚,或出于对再婚后产生家庭纠纷的恐惧而不愿意办理结婚登记,从而选择同居的方式。
  (二)立法现状
  1950年到2000年整整50年间,新中国《婚姻法》的颁布、实施、修改向国民昭示:婚姻以登记为要件;要结婚,得登记。修订后《婚姻法》再次重申了这一点,第8条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行登记。……未办理结婚登记的,应当补办登记”。但由于受到传统民间习俗的影响和经济文化发展水平的制约,在我国未办理结婚登记即共同生活的人为数可观,有一个相当庞大的群体。修改后的《婚姻法》之所以增加“补办登记”这一柔性规定,就是为了给涉足这种行为的人们提供一个最后补救的机会,同时也强化了登记的效力(否则登记制度就失去了意义),并在法律上严格区分同居关系和婚姻关系,不失为一种有利于保持社会关系稳定的一种方法。这反映了法律以正视现实的态度对待这类客观存在的现象所持有的一种灵活、变通的态度。《解释(一)》亦对此类行为人进一步作了规定,“未补办登记的,按解除同居关系处理”,明确了未补办的法律后果。但无论是前者,还是后者,均未强调该行为的“非法”性,一改最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的若干意见》(以下简称《若干意见》)中的基本用语“非法同居关系”。解除同居关系和解除非法同居关系这一微妙的变化,虽然只有两个字的区别,但却是质的转变,折射出的法律底蕴不可小视,体现了涉及人类感情生活的婚姻家庭纠纷的特殊性和“特事特办”的务实态度。在《解释(二)》,最高人民法院走得更远了。第1条就明确规定:当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系,属于婚姻法第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他人同居”的,人民法院应当受理并依法予以解除。这样,人民法院对无配偶男女的同居采取不予理会、干预的态度,完全是个人私事。法律条文上的变化体现出观念的转变:婚姻法具有民法的本质,属私法范畴。因此,对于同居这一民事行为,除特殊情形外,司法不应予以干预,因为这是当事人意思自治的领域,法律既不提倡也不禁止。
不论同居行为有怎样的合理性,从法理角度虽不宜多加限制,但其所产生的社会问题确实不容忽视:(1)冲击了“一夫一妻”制和婚姻登记制度;(2)规避了计划生育政策;(3)发生纠纷后妇女儿童易成为弱者;(4)从社会学的角度看,几乎所有关于同居问题的研究都得出了大致相同的结论,即由同居关系演变成的婚姻比非同居关系发展成的婚姻具有更高的离异风险,同居关系并未促进婚姻的般配性和长久性,其盛行几乎与离婚率的上升并行。从深层次看可能是婚姻关系往往更多地依靠道德伦理观把两人凝聚在一起,而同居关系则是一种自然本能的倾向使然,缺少伦理纽带。
同居关系中财产纠纷的裁判
法律的视而不见不会影响同居现象的存在。同居关系当事人可以随时解除同居关系,但一方要求解除而另一方不同意并发生争议的,只有法院有权裁决。因此法官应充分考虑裁判所带来的社会效果,并通过裁判的指引作用,使人们感受到同居的利与弊,从而对自身的生活方式作出正确地选择。
受理
《解释(二)》对此已有明确规定。
  (二)实体处理
  《解释(二)》虽规定了受理同居纠纷的相关问题,但对同居期间的财产分割、子女抚养等纠纷的实体处理未作详尽规定。无论解除同居关系本身是否需要司法干预,上述问题均需在诉至法院的同居纠纷中加以解决,缺乏具体规定就会使司法实践陷入无法可依或裁判不一的困境。幸好《若干意见》的第8条至第13条对财产分割、债权债务关系如何处理和子女抚养问题都做出了详细的规定,除了在用于表述上“非法”二字已经被新的司法解释修订外,其余内容如果与修改后的《婚姻法》及出台后的司法解释没有抵触的,仍然可以继续适用。
同居关系的认定
有学者认为,我国对同居关系的保护在很大程度上是对符合结婚实
孙套:《性或非性之民事契约》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第2辑),中国政法大学出版社2003年版。李姝旎:《论非婚同居关系的法律规制》,载《法制与经济》2007年第8期。
质要件的事实婚姻的保护,但在司法实践中,审理的同居关系纠纷远非限于此,如对“有配偶者与他人同居”的,人民法院应当受理并依法予以解除。因此,按本文前述的同居关系的三种类型,审理时应首先认定是否成立同居关系,从而界定双方当事人的权利义务关系。
  2.同居关系的解除
(1)关于有配偶者与他人同居的同居关系纠纷,人民法院应判决解除同居关系并处理财产分割和子女抚养问题。
(2)被宣告婚姻无效而形成的同居关系,《解释(二)》第3条规定:“人民法院受理离婚案件后,经审查确属无效婚姻的,应当将婚姻无效的情形告知当事人,并依法作出宣告婚姻无效的判决。”第4条规定:“人民法院审理无效婚姻案件,涉及财产分割和子女抚养的,应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。”
(3)非婚同居者起诉要求离婚且未补办结婚登记的,《解释(一)》第五条规定按解除同居关系处理。
  3.同居关系中的财产分割问题
财产分为积极财产和消极财产。
在处理积极财产问题时,双方有财产协议且不违反法律的强制性规定,应认可其效力,优先适用;双方无协议或协议无效时,在非婚同居者之间的财产关系上,各国立法区别较大,有的适用夫妻财产制(如瑞士);有的适用联合财产制(如菲律宾);也有的适用合伙关系(如美国部分地区)。相对而言,我国对同居者之间的财产关系仅在《若干意见》第10条中予以了规定:解除非法同居关系时,在同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产,按一般共有财产处理。但其中使用的“一般共有财产”一词,严格而言并非规范用语。通观《民法通则》,始终没有使用“一般共有财产”的提法,仅有第78条第2款规定的“共有分为按份共有和共同共有,……”揣度司法解释者的本意,使用“一般共有财产”只是为了与夫妻共同共有财产相区别,从而否定该种共有的基础法律关系的合法性———非法同居关系。但使用“一般共有财产”一词确与现行法律规定不一致,极易造成认识和使用上的混乱,应予纠正。
那么,如何界定同居期间的财产性质?《解释(一)》第5条规定:“被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外”。虽然该条是对被宣告无效或被撤销的婚姻中同居期间财产关系的规定,并倾向于共同共有,但是否对非婚同居和有配偶者与他人同居者也具有适用性?有学者认为,同居者之间对财产无约定的,按共同共有处理。笔者认为,要正确认定同居期间的财产的性质,首先应明确同居期间的财产不能等同于共同共有财产,不能产生离婚时分割夫妻财产的效果。其次,处理同居者财产的一般原则是:各归各有。如果有证据证明自己为对方财产的获得作出贡献,即形成共有,可以从两种方式中选择对该项财产加以认定:一是按份共有,二是共同共有。选择共同共有,虽易于操作,但无法体现与夫妻共有财产的区别,反而成为与夫妻共有财产关系等量齐观的财产关系。这显然不利于保障婚姻关系的合法性和稳定性,也不能体现行政机关婚姻登记的权威性。这是选择共同共有的最大缺陷。选择按份共有虽具有更大的合理性,但如何认定共有人的财产份额有时会遇到一些困难。如果双方当事人在同居期间均注入财产且能分清出资比例的,认定按份共有操作极为简便。但如一方有财产收入,而另一方无财产收入时,该怎样认定双方的财产份额呢?这为法官的自由裁量提供了余地。无收入的一方提供了家政服务的,应认为也创造出价值,可按照一定的比例,确定其在共有财产中的份额。如果双方共有份额难以确定的,则推定为份额相同。
综上,笔者主张将同居期间形成的共有财产关系认定为按份共有。因为权衡共同共有与按份共有制度的利弊,定性为按份共有更能体现出立法对同居关系与婚姻关系的不同态度,从而使人们认识到同居之弊端并主动放弃同居这种生活方式。
(2)在处理消极财产及同居期间产生的债务问题,应认定为共同债务,双方对此承担连带清偿责任。
  4.同居关系中的其他财产权利
(1)经济帮助
大多数国家不承认同居者相互之间有抚养权,如埃塞俄比亚;美国司法实践则有适用默示契约肯定女方抚养权的判例;我国过去司法实践中在解除非法同居问题时,如果一方有困难,法院要求有条件的一方应给予有困难的一方以一定的经济帮助。这种做法在一定程度上起到了保护弱者作用。因为同居关系当事人之间,不具有合法婚姻的人身关系,因此原则上讲,也就不存在相互的扶养义务,均无扶养请求权。但是现实中应有例外。因为在同居关系中,也会有较为弱势的一方:或为共同生活体作出较大牺牲,以致在同局关系结束后,因一时无法找到工作等问题没有足够的能力维持生活,或为女方怀孕等需要特殊照顾等情况,应当酌情让另一方给予经济帮助。但在下列情况下可以免除:被帮助方不再有被帮助情形的;被扶养一方结婚或者有新的同居关系的。
(2)继承权。在同居双方当事人之间不发生继承,不得相互继承遗产。如果同居伴侣依靠被继承人扶养且缺乏劳动能力又没有生活来源或对被继承人扶养过多的,按照我国《继承法》的规定可以适当分得遗产。
(三)裁判中的相关问题
对于非婚同居起诉要求离婚且未补办结婚登记的,能否准予撤诉?是否一律判决予以解除?应否在裁判主文中述及解除同居关系,还是仅裁判财产问题和子女抚养问题?司法解释对上述对上述问题未予明确。此外,审理中往往还会遇到原告经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或未经法庭许可中途退庭,或应交案件受理费而不预交,申请缓、减、免交而未获批准仍不预交等情形……对这些消极诉讼行为究竟应如何处理,确为审判实践中无法回避的问题。
另外,《解释(二)》第1条规定,当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。结合《解释(一)》第5条规定,似乎可以得出这样的结论,非婚同居的当事人诉至法院的案由不同,可能会引发不同的处理结果:起诉请求离婚的,如不构成事实婚姻,按解除同居关系处理;而起诉请求解除同居关系的,一般不予受理。这是否意味着案由的选择将直接影响最终的结果?