“商事登记”立法的几个重要问题


孙百昌

（河南省工商行政管理局， 郑州， 450010）



摘 要： 企业登记管制是必要的。企业登记主要存在三大类问题，核心问题是第三类。为此，必须明确企业登记行为的概念、特性，以企业的合法性为企业登记的实质目的，以经济生活和经济规律为商事立法的基本原则。保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用处罚“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果取决于双方采取的策略。必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。商事便捷——市场经济条件下的登记管制原则。

一、 我国目前企业登记管制的现状和简要分析
我国对经营者实行登记管制有着几乎和共和国同龄的历史。企业登记制度的建立和坚持对国民经济的发展，包括对计划经济和市场经济的发展，做出了积极有效的、和不容忽视的贡献，这一制度安排的历史合理性是明显的。

但是，随之市场经济体制的建立和发展，现存企业登记制度与当前社会主义市场经济的发展现状、与我国市场逐步国际化的发展要求、与政府机构职能改革的方向、与公务员自身的利益特点等发生矛盾，在一定的范围还发生尖锐的冲突。

问题的严重性在于：目前的企业登记制度似乎已经成为经济发展的“瓶颈”。[1]企业登记制度必须进行改革。

当前企业登记管制的主要问题表现在三个方面：第一个是外部环境问题，主要是前置审批[2]因没有有效（法律）约束等原因过多过滥；第二个是登记系统自身的问题，主要是系统元素（从事登记的人员）低能和系统结构（登记机构的设置）错乱；第三个是法律缺陷问题。主要是似乎尚未（或远远不够）以市场经济观念构建企业登记法律体系以及登记条件界定模糊。

第一个问题的存在导致抬高了企业跨入登记门槛的台阶。这个问题社会反映很大，民怨最多，也使许多从事企业登记的同志以此而触犯了刑律。[3]不过，值得欣慰的是，目前国家正在积极地进行行政审批改革，《行政许可法》已列入全国人大2002年立法计划，因此这个问题短期内可以得到抑制，长期看也有望依法治理。在当前现实情况下，一个调和的应对措施是“一家受理，转告相关”的并联审批法和一栋楼合署办公法。从全局看，前置审批泛滥对企业登记来说是个严重的、急迫的问题，但这个问题并不是企业登记管制的核心问题。

第二个问题是我们系统内部的问题，归一化调整登记部门、培训企业登记人员，使其专业化、精英化（例如实行注册官制度）是解决问题的出路。值得指出的是，归一化登记是网上登记和登记自动化的前提和必然要求，也是各国企业登记发展的趋势。此项制度变迁需要我们突破诺斯（Douglass C．North）[4]所说的制度“路径依赖[5]”的束缚，需要改革的决心和打破部门利益的勇气。第二个问题的存在会导致第一个问题和第三个问题向负面扩张。

第三个问题涉及我们讨论的核心。概要的说，一个是是否需要和怎样以市场经济的客观要求指导商事登记立法问题；一个是立法的技术问题。现实是，滞后的登记法律法规遏制了市场主体进入市场和适应市场的合理要求，现有登记条件、登记时限时常成为各级政府改革的对象和学术界批评的例子。公开冲破现有法律法规的情况在一些省市已经出现（例如许可公司分期注入注册资金、经营范围采用“否定式”等）。从立法技术上说（实际上，立法技术受多种立法指导思想的影响）由于企业登记法律法规界定模糊，不但使申请者和审查者难以操作，也为腐败者寻租提供了条件。

面对这样的现状，有必要对企业登记做进一步深入的研究。

二、 企业登记行为的概念、特征和性质
笔者认为，企业登记法律法规界定模糊首先来源于对企业登记的概念没有一个明确的定义。[6]我们认为，企业（更好的提法是“经营者”，为了方便，我们仍使用企业这一习惯提法）登记的概念可以描述为：行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律法规和规章的规定，依相对人的申请，对符合法定条件的涉及相对人的以营利为目的的法人资格、经营资格等方面的法律事实给予书面确认的行为。[7]

如果认可这个概念的定义，则企业登记行为具有以下基本特征：

特征一，企业登记是行政机关依法实施行政管理的职能行为，没有法律的规定，行政机关不得作为。因而放宽或“附加”登记条件都不是依法行政行为。

特征二，企业登记是由相对人提起，属于被动行使职权的行为，没有相对人的申请，就没有登记行为发生。值得注意的是，到目前为止，我国涉及企业登记的实体法和程序法对需要登记的经营单位采用了列举式，因此，从逻辑上说，并不是一切经营单位都需要去登记。这种情况就为一些经营单位不去做企业登记留下了借口。

特征三，企业登记是羁束行政行为，也就是说，是否给予登记，登记机关无自由裁量权。对符合法定条件的登记申请，登记机关必须依法受理并给予登记，反之应当拒绝登记。

特征四，企业登记的内容为法定内容，依据的是法律事实。法律事实是一种能用证据证明的事实。这意味着法律事实不仅是客观事实，而且它还应是能用证据证明的客观事实。法律事实可能不符合或不完全符合客观事实。企业登记的“证据”应当是指企业登记所提交的、证明的企业登记申请符合法定条件法定文件。至于企业获得的“证据”是否合法，证据是否符合客观事实不应在审查范围内。保证证据合法和符合客观事实应明确为是申请人的责任。对此《刑法》和有关法律法规有明确规定。[8]

考察特征三、特征四，发现这两者之间存在一个“空洞”：即企业登记的“法定条件”与申请人提交的证明“符合法定条件”的文件并不一致，参见下表。

表1 公司登记条件分类表

编号
No.1
No.2
No.3

内蒙古自治区呼和浩特市人大常委


呼和浩特市城市排水管理条例

(2004年8月27日呼和浩特市第十二届人民代表大会
常务委员会第三次会议通过　2004年11月26日内蒙古自治区
第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)

第一章 总 则

第一条 为了加强城市排水管理，确保城市排水设施的完好和正常运行，防治洪涝灾害，改善水环境，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定木条例。
第二条 本条例所称排水，是指对城市产业废水、生活污水(以下统称污水)和雨水的接纳、输送、处理、排放及对其附属设施管理的行为。
第三条 本条例适用于城市规划区内(包括市区、新建城区、开发区和工业园区)排水的规划、建设、管理。但农业生产排水和水利排灌除外。
第四条 市水行政主管部门统「管理全市水务工作。城市排水管理部门受市水行政主管部门委托，行使城市排水的具体管理职责。

第五条 城市排水实行统一规划、配套建设和建设、养护、管理并重的原则。
第六条 市人民政府鼓励城市排水科学研究和引进、推广、使用先迸技术、设备，提高城市排水的现代化水平。

第二章 规划与建设



第七条 城市排水规划和建设应当纳入市国民经济和社会发展计划。市水行政主管部门要依照城市总体规划，会同相关部门编制城市排水规划。并报市人民政府批准后组织实施。
第八条 城市排水规划确定的排水设施用地，未经市人民政府批准，任何单位、个人不得占用或者改变使用性质。
城市排水规划确定的内容，任何单位、个人不得擅自改变。确需修改、调整的，应当报原批准机关审查批准。
第九条 城市排水实行雨水、污水分流制，末分流的应当逐步改造。
禁止在已经实行雨、污水分流的地区进行雨、污水混排。
第十条 进行城市各类建设项目时，建设单位应当按照城市排水规划和雨水、污水分流的要求，同时建设排水设施。需要建设产业废水处理设施的，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
鼓励支持对排放的污水进行再生利用。建设施工临时排水的，要逐步采用排水回用设施。
第十一条 自建排水设施需接入城市公共排水系统的，建设单位在规划部门取得规划管线位置批复后，应当到城市排水管理部门办理排水人网手续，方可接入。第十二条 城市排水设施的建设应当遵守国家规定的技术标准，承担其建设项目设计、施工、监理的单位应当具备相应的资质，依法实行招投标。
第十三条 城市各类建设项目在施工中可能涉及和影响城市排水设施的，施工单位应当在施工前通知城市排水管理部门，并签定施工保护协议书。因施工对排水设施造成损坏的应当予以赔偿。工程竣工后，涉及城市排水管网的设施应当经城市排水管理部门验收。未验收或者验收不合格的，不得投人使用。
第十四条 纳大城市排水设施管理范围的工程竣工后，建设单位应当向城市排水管理部门办理交接手续。尚未移交城市排水管理部门的城市排水设施，仍由建设单位负责维护管理。
第十五条 新增排水设施与城市排水管网连接的，应当符合下列规定:
(一)民用建筑物应当设置符合国家规范要求的化粪池;
(二)从事餐饮业的应当设置符合国家规定的隔油设施;
(三)洗车场应当设置符合国家规定的沉淀池;
(四)新增排水设施接口应当增设沉泥井和拦物格栅;
(五)其他特殊行业的排放依据国家有关规定执行。

第三章 设施养护管理

第十六条 城市排水管理部门应当保证城市公共排水设施完好、管道畅通和五常运行，定期进行疏通、养护和维修。
城市排水设施养护维修责任按下列规定划分:
(一)城市公共排水设施，由城市排水管理部门负责;
(二)自建排水设施，由产权所有者或者受委托单位负责;
(三)产权不明或者难以划分责任的，由市水行政主管部门予以确定。
第十七条 城市排水管理部门应当建立排水设施养护巡查制度。在城市公共排水设施发生故障和损坏时，应当立即组织抢修，并采取安全防护措施，对可能影响公厌人身财产安全的，应当设立明显的警示标志。相关部门和单位应当积极配合，保证抢修作业的进行。
抢修城市排水设施或者进行特殊维护作业时，城市排水管理部门应当根据作业需要向沿线用户通告暂停使用相关设施时间，并在限定的时间内恢复设施正常运行。暂停使用相关设施影响居民正常生活的，应当采取临时补救措施，为居民排水提供便利服务。
沿线用户应当按照通告要求暂停使用相关的排水设
施。
第十八条　禁止下列损害城市公共排水设施的行为:
(一)堵塞、掩埋、占压、移动、穿凿、毁损城市公共排水设施的;
(二)向城市公共排水设施倾倒易燃、易爆、有毒、有害物质的;
(三)擅自在城市公共排水设施安全保护区范围内爆破、打桩、修建建筑物、构筑物的;
(四)擅自改变雨水明渠、暗沟、调节池等城市雨水排放和安全度汛重要设施使用功能的;
(五)擅自移接城市公共排水管道及其附属设施或者改变排水流向、取水、泄水的;
(六)其他损害排水设施的行为。

第四章 运行管理

第十九条 在城市规划区内使用自来水、自备井的单位和个人，以及建设施工临时排水的，应当按国家、自治区及本市有关规定缴纳污水处理费。
污水处理费应当列入城市专项资金，用于城市排污管网和污水处理厂的正常运行和维护，不得挪作他用。
各级人民政府要加强城市污水处理设施建设，逐步提高污水处理能力，实现达标排放。
第二十条 工矿企业、医疗卫生单位、生产剧毒有害物质的单位和其他排放污水的单位，应当向城市排水管理部门提出排水许可申请。
提出申请时，应当提交下列资料:
(一)本单位平面布置图;
(二)产品种类和用水量;
(三)排放污水的水质、水量;
(四)污水处理工艺;
(五)依法应当提供的其他有关资料。
第二十一条 城市排水管理部门应当自接到排水许可申请之日起二十日内，决定是否核发《排水许可证》。对符合《污水排入城市下水道水质标准》的，核发《排水许可证》;对轻微超标经治理能够达到排放水质标准的，可以核发《临时排水许可证》，在临时排水许可期间，排水户应当按照要求采取治理措施;对严重超标不能达到排放水质标准的，不予核发《排水许可证》。
建设工程施工临时排水的，城市排水管理部门可以核发《临时排水许可证》。
未取得《排水许可证》或者《临时排水许可证》的，不得擅自排放。
第二十二条 城市排水管理部门要定期对排人城市排水管网的污水进行监测，如排放污水超过环境保护标准的，应当及时向环境保护部门通报。
第二十三条 《排水许可证》有效期为五年，排水户应当在期满三个月前申请延期。《临时排水许可证》有效期一般为六个月，最长不得超过规定的治理期限。建设工程施工临时排水的《临时排水许可证》，有效期不得超过该项工程的施工期。
排水户需要变更排水许可内容的，应当提前十五日申请排水变更登记，经原发证机关批准后方可排放。

第五章 法律责任



第二十四条 违反本条例第九条第二款、第十三条、第十八条、第二十一条第三款规定之一的，由市水行政主管部门责令限期改正，可以并处1000元以上5000元以下罚款;情节严重的，处5000元以上3万元以下罚款;构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第二十五条 违反本条例第十九条第一款规定，未缴纳污水处理费的，责令限期缴纳;逾期仍未缴纳的，按日加收千分之五的滞纳金。
第二十六条 违反本条例规定，•末按规定办理排水变更手续排水的，由市水行政主管部门责令限期改正，拒不改正的，吊销其《排水许可证》或者《临时排水许可证》。
第二十七条 水行政主管部门和城市排水管理部门及其工作人员有下列行为之--的，由上级主管部门或者其所在单位给予行政处分;给他人人身和财产造成损害的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(一)收费和罚款未使用财政部门统一制发的收费和罚款票据的;
(二)城市公共排水设施发生故障和损坏时，未及时组织抢修，并采取安全防护措施、设立明显警示标志的;
(三)未按规定办理《排水许可证》或者《临时排水许可证》，造成严重后果的;
(四)贪污、挪用、截留污水处理费的;
(五)滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的。
第二十八条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起诉讼。逾期既不申请复议，又不提起诉讼，也不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则


第二十九条 本条例自2005年1月1日起施行。