试议离婚损害赔偿制度的制度

张世勋


摘要： 随着2001年我国婚姻法的修订，增加了离婚损害赔偿制度，以《中华人民共和国婚姻法》第46条给离婚诉讼中无过错方寻求救济提供了法律依据。实施8年来，理论界对该制度可谓褒贬不一，但从整体上是一种社会和法制的进步，从而将公平与正义的原则贯穿至与人的人身权利密切相关的领域之中，只是有若干方面需要我们立法者不断的完善。下面笔者将从几方面提出问题与解决途径。

关键词：过错；损害；赔偿；配偶；离婚


　　随着经济的发展，家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。我国婚姻法46条规定：“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。”【1】我们在赞同该制度的同时，要思考它不完善的地方，这样我们的法律才会不断的完善，并促进我国法制建设进程。

一． 何谓离婚损害制度？

（一）离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。概念又分广义和狭义之分，广义制度包括离婚损害赔偿中的物质损害赔偿和精神损害赔偿，而狭义概念仅指物质损害赔偿。
　　按照我国现行婚姻法和司法解释的规定，我们采用的概念为广义的离婚损害制度。精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指，由于配偶一方的过错，造成无过错方财产上的损害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。
（二）离婚损害赔偿制度的特征：
1.赔偿主体的法定性
我国离婚损害赔偿制度的法定赔偿主体是离婚诉讼中的有过错方，何谓有过错方？有过错方就是导致婚姻破裂，使无过错方遭受巨大的精神伤害的“特殊侵权者”。无过错方在提起离婚损害赔偿中的要求赔偿方，必须是直接或间接侵害无过错方的婚姻权利和身体权利、精神权利的过错方，而非与此有关却不是直接、间接特殊侵权者的第三方，比如，过错方的父母，兄弟姐妹等等。
2.对无过错方的救济补偿性
制定该制度的立法目的即在于对于离婚诉讼中无过错方权利受侵犯给予补偿，而在2001年之前，没有如此制度，无过错方也只能自认倒霉，或者多分一点财产，忽视了自己合法权益的保护的救济。这一制度从根本上解决了这一问题。
3.对过错方的惩罚性
离婚损害赔偿制度是对过错方以惩罚，一方面可以达到让其节制杜绝家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，重婚，有配偶者与他人同居的行为，另一方面也会对另外想实施这些违法行为的“思想违法者”一震撼，更加促进我国和谐社会的建设。

二． 离婚损害赔偿制度的性质如何？

　　法学理论界中的存在各种学说，比如契约关系说，侵权责任说，违约责任说。细心的读者会发现，笔者在陈述离婚损害赔偿制度的特征时，已经将观点定格在侵权责任说这一学说上。笔者认为：离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚，侵害了无过错方与之共同生活的权利，并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。【2】
　　从根本上来讲，还是一种侵权责任，只不过主体比较特殊罢了。离婚损害赔偿中的侵权是建立在配偶权这一权利之上的一种侵权责任。有人会这么质问我：“假如你认为离婚损害赔偿是一种侵权责任，那岂不是不离婚也能提起侵权赔偿，为什么我国法律规定法院判决不准离婚的案件，当事人不能申请离婚损害赔偿呢？”笔者认为，最高院作出这一解释时，并非在于否认离婚损害赔偿制度是一种侵权责任，而是考虑到，在当事人双方婚姻关系存续期间，提起离婚损害赔偿并没有任何实际意义，并且也不符合立法的目的。婚姻关系存续期间提起离婚损害赔偿就像是把帽子从一个人的左手交到右手，还是自己的，没有任何意义。也达不到救济和惩罚的目的。
　　另外，我国婚姻法46条规定：“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。”可见，法律条文在叙述的过程中也将重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为作为提起离婚损害赔偿的前提，而、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为是明显的侵权行为，有侵犯婚姻权的，有侵犯身体权的……至此，笔者不得不赞成，离婚损害赔偿责任是一种侵权责任。

三． 离婚损害赔偿的构成要件

1. 违法行为
　　违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为之一。具体包括：重婚；有配偶这与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。
2.有损害事实的发生
　　有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。笔者也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中，过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。
2. 违法行为与损害事实之间应具有因果联系
　　违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚；与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立，则过错方就无须承担赔偿责任。
4.实施违法行为一方必须在主观上存在过错
　　实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益，并且导致婚姻破裂，而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归则原则体系中，过错责任是一般的普遍的原则。所谓过错并非是离婚行为本身，而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。【3】
5.有离婚事实的发生
　　有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。
第五个构成要件，是笔者着重描述的，因为正是这一构成要件才是其成为一种特殊的侵权行为。
四． 关于赔偿情形的考证及其完善
（一） 重婚原因
　　这一原因我国规定相当详细，并且区分对待了事实重婚和法律重婚。这一制度比较完善，没有过多的缺陷。唯一需要解决的是，假如一少数民族男子同时以举办婚礼的形式与两位新娘结婚，该如何认定？
（二） 与他人同居
　　与他人同居，这一规定比较模糊，即使在我国婚姻法的实施这么长时间以来，没有给同居这一概念以准确的定位，虽然指出有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。并说明是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。但有一问题是我们不能避免的，也是笔者在写作时比较头疼的问题，多长时间算是同居？什么是持续、稳定地共同居住？
　　笔者不可而知，假如将认定是否同居的自由裁量权交由法官，那么在现实中会出现很多同案不同判的结果，也会是我国法律保障的公民权利处于一种不明确、不稳定的状态下。所以建议立法者或者最高院尽快出台认定何谓同居的立法解释或司法解释，以明确此概念。笔者建议以30日为限，尝试进行立法。
（三） 家庭暴力
江西省南昌市人大常委会


南昌市赣江饮用水水源保护条例修正案


（2003年10月29日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 2003年11月27日江西省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议批准 2003年12月3日南昌市人民代表大会常务委员会公告第30号公布）



一、第四条第三款修改为：“市人民政府水利、国土资源、卫生、城市规划、市政公用事业、城市管理、林业、农业、公安等有关部门应当按照各自职责，依法做好赣江饮用水水源保护工作。”

二、第九条中的“在省人民政府依法划定生活饮用水水源保护区范围之前，市人民政府应当根据国家规定的水质标准和防护要求，按照下列范围实施保护：”修改为：“赣江饮用水水源保护区分为一级、二级保护区，并按照下列范围实施保护：”；删去第（三）项。

三、第十一条第（一）项修改为：“一级保护区内的水质，不得低于国家《地表水环境质量标准》Ⅱ类标准；”第（二）项修改为：“二级保护区内的水质，不得低于国家《地表水环境质量标准》Ⅲ类标准；”删去第（三）项。

四、第十二条与第十三条合并为一条，作为第十二条。删去第十二条第（二）项，第十二条第（三）项改为两项，分别作为第（四）项和第（八）项，第（四）项修改为：“禁止在最高水位线以下的滩地和岸坡堆放、存贮固体废弃物和其他污染物；”第（八）项修改为：“船舶或者车辆装载运输油类或者有毒货物，必须采取防止溢流和渗漏的措施，防止货物落水造成水污染；”增加“禁止超过国家或者省、市规定的污染物排放标准排放污染物；”作为第（五）项；增加：“向水域排放污水，必须符合国家和省、市规定的污水排放标准。”作为第（七）项；第十三条第（一）、（二）、（三）项分别作为第（二）、（三）、（六）项；第十二条第（四）、（五）项分别作为第（九）、（十）项。

五、第十四条改为第十三条，并将第（四）项修改为：“禁止堆置或者排放、倾倒废渣、垃圾、粪便、废油、残油及其他废弃物；”第（七）项修改为：“禁止利用船、趸等物体经营餐饮娱乐业；”第（八）项修改为：“禁止旅游、游泳、挖沙、捕鱼、洗涤和其他可能污染水体的活动。”

六、第二十条改为第十九条，修改为：“二级保护区内实现水污染物达标排放仍不能达到本条例第十一条第（二）项规定标准的，应当依法实施重点污染物排放总量控制制度。”

七、第二十二条改为第二十一条。增加一款作为第二款：“因水源性疾病病原体，对饮用水水体造成污染时，环境保护部门应当会同有关部门立即采取措施，查明原因，消除污染。”

八、第二十五条改为第二十四条，修改为：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由环境保护部门或者交通部门按照各自职责给予处罚：

“（一）擅自改变或者损坏保护区标志的，给予警告，责令限期改正，逾期不改正的，处以100元以上1000元以下罚款；

“（二）在一级保护区内堆置或者排放、倾倒废渣、垃圾、粪便、废油、残油及其他废弃物，或者向一级保护区内排放污水的，给予警告，并可处以2000元以上5万元以下的罚款；

“（三）在二级保护区最高水位线以下的滩地和岸坡存贮固体废弃物的，给予警告，可处以1万元以下的罚款。

“被处以警告、罚款的单位，不免除其消除污染、排除危害和赔偿损失的责任。”

九、第二十六条改为第二十五条。增加一款作为第二款：“违反本条例规定，在一级保护区内利用船、趸等物体经营餐饮娱乐业的，由环境保护部门责令迁移；拒不迁移的，由县级以上人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭。”

十、增加一条，作为第二十六条：“违反本条例规定，在二级保护区内新建、扩建向水体排放污染物建设项目的，由县级以上人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭。”

十一、增加一条，作为第二十七条：“违反本条例规定，在二级保护区内设置装卸废渣、垃圾、粪便、油类和有毒有害物品码头的，由环境保护部门责令限期拆除，并可处以10万元以下的罚款。”

十二、增加一条，作为第二十八条：“违反本条例规定，超过国家或者省、市规定的污染物排放标准排放污染物的，由县级以上人民政府责令限期治理，并可处以10万元以下的罚款；逾期未完成治理任务的，由县级以上人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭。”

十三、第二十七条改为第二十九条，修改为：“违反国家环境保护法律、法规和本条例规定，造成水污染事故的单位，由环境保护部门或者交通部门按照各自职责，责令其采取有效的处理和补救措施，并按照直接损失的20％计算罚款，但是最高不得超过20万元；对造成重大经济损失的，按照直接损失的30％计算罚款，但是最高不得超过100万元。

“造成水污染事故，情节较重的，对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”

十四、删去第二十八条。

十五、第二十九条改为第三十条，修改为：“市水利、国土资源、卫生、城市规划、市政公用事业、城市管理、林业、农业等有关部门对违反本条例规定的行为，应当按照各自职责依法予以查处。”

十六、删去第三十一条。

十七、删去第三十三条。

此外，对部分文字作了修改，对条文顺序作相应调整。

本修正案自公布之日起施行。

《南昌市赣江饮用水水源保护条例》根据本修正案作相应修改，重新公布。



附：南昌市赣江饮用水水源保护条例（2003年修正本）

（1995年7月27日南昌市第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1995年10月30日江西省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准 根据1997年5月30日南昌市第十一届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 1997年6月20日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准的《南昌市赣江饮用水水源保护条例修正案》第一次修正 根据2003年10月29日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 2003年11月27日江西省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议批准的《南昌市赣江饮用水水源保护条例修正案》第二次修正）

目录

第一章 总则

第二章 保护区的划分和保护

第三章 监督管理

第四章 法律责任

第五章 附则

第一章 总则

第一条 为了保障人体健康，促进经济发展，根据《中华人民共和国水污染防治法》和其他有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。

第二条 本条例适用于本市行政区域内城市公共供水的赣江饮用水水源保护。

第三条 本市在赣江南昌段设置饮用水水源保护区。

第四条 市人民政府环境保护部门负责对赣江饮用水水源保护实施统一监督管理。

市人民政府交通部门负责对船舶污染赣江饮用水水源实施监督管理。

市人民政府水利、国土资源、卫生、城市规划、市政公用事业、城市管理、林业、农业、公安等有关部门应当按照各自职责，依法做好赣江饮用水水源保护工作。

县（区）、乡（镇）人民政府应当做好辖区内赣江饮用水水源保护工作。

第五条 市人民政府应当将水环境保护工作纳入国民经济和社会发展计划，并制定赣江饮用水水源保护规划，协调各有关部门做好饮用水水源保护工作。

第六条 自建供饮用水设施的单位应当逐步使用城市公共供水。

第七条 任何单位和个人都有保护赣江饮用水水源的义务，有监督和检举污染赣江饮用水水源行为的权利。

因赣江饮用水水源污染危害直接受到损失的单位和个人，有权要求致害者排除危害和赔偿损失。

第八条 对在保护赣江饮用水水源工作中做出显著成绩的单位和个人，各级人民政府、环境保护部门或者有关部门应当给予表彰和奖励。

第二章 保护区的划分和保护

第九条 赣江饮用水水源保护区分为一级、二级保护区，并按照下列范围实施保护：

（一）一级保护区的范围：自取水点起算，上游1000米至下游100米的水域和取水点一侧的滩地以及迎水面堤脚向背水面延伸100米的陆域；

（二）二级保护区的范围：自一级保护区上界起上溯3000米的水域和取水点一侧的滩地以及迎水面堤脚向背水面延伸100米的陆域。

第十条 市人民政府应当对保护区划定明确的地理界线，并设置标志。

禁止任何单位和个人擅自改变、损坏保护区标志。

第十一条 保护区的水质应当符合下列规定：

（一）一级保护区内的水质，不得低于国家《地表水环境质量标准》Ⅱ类标准；

（二）二级保护区内的水质，不得低于国家《地表水环境质量标准》Ⅲ类标准。

第十二条 任何单位和个人在二级保护区内，必须遵守下列规定：

（一）禁止破坏水源涵养林、与水源保护相关的植被以及其他破坏水环境生态平衡的活动；

（二）禁止新建、扩建向水域排放污染物的建设项目；

（三）禁止设置装卸废渣、垃圾、粪便、油类和有毒有害物品的码头；

（四）禁止在最高水位线以下的滩地和岸坡堆放、存贮固体废弃物和其他污染物；

（五）禁止超过国家或者省、市规定的污染物排放标准排放污染物；

（六）原有排污口必须按照市环境保护部门的要求削减污水排放量；

（七）向水域排放污水，必须符合国家和省、市规定的污水排放标准；

（八）船舶或者车辆装载运输油类或者有毒货物，必须采取防止溢流和渗漏的措施，防止货物落水造成水污染；

（九）禁止使用剧毒和高残留农药；

（十）禁止炸鱼、毒鱼。

第十三条 任何单位和个人在一级保护区内，除必须遵守本条例第十二条第（一）至（五）项和（九）、（十）项的规定外，还必须遵守下列规定：

（一）禁止新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；

（二）禁止向水域排放污水，已设置的排污口必须拆除或者改道；

（三）禁止停靠与保护水源无关的船舶；

（四）禁止堆置或者排放、倾倒废渣、垃圾、粪便、废油、残油及其他废弃物；

（五）禁止设置油库；

（六）禁止种植农作物、放养禽畜、网箱养殖活动；

（七）禁止利用船、趸等物体经营餐饮娱乐业；

（八）禁止旅游、游泳、挖沙、捕鱼、洗涤和其他可能污染水体的活动。

第三章 监督管理

第十四条 市人民政府应当加强对赣江南昌段水域的管理，防止上游对下游饮用水水源的污染。

第十五条 各级人民政府应当合理规划工业布局，对造成赣江饮用水水源污染的企业进行整顿和技术改造，采取综合防治措施，提高水的重复利用率，减少污水和污染物排放量。

第十六条 市环境保护部门及其他有关部门应当加强对水质的监测，查处污染饮用水水源的事故。

第十七条 在保护区及其上游地段，各级人民政府应当因地制宜地组织营造水源涵养林，增加与水源保护相关的植被。

第十八条 城市公共供水单位应当协助环境保护部门做好水源保护工作，配备专人监测水质变化情况，及时向环境保护部门和卫生部门报告水源污染情况和污染隐患。

第十九条 二级保护区内实现水污染物达标排放仍不能达到本条例第十一条第（二）项规定标准的，应当依法实施重点污染物排放总量控制制度。

第二十条 在保护区内航行的船舶，其防污设备应当符合国家船舶防污结构与设备规范的规定，持有船舶检验部门签发的合格证书。

港口或者码头应当配备含油污水、垃圾和粪便的接收与处理设施。

船舶的废油、残油、垃圾和粪便应当排入接收设施，不得排入水域。

第二十一条 因突发性事故对赣江饮用水水源造成或者可能造成污染，事故责任单位和个人应当立即采取措施消除或者减轻污染，并报告环境保护、交通、卫生、水利等部门和城市公共供水单位，环境保护部门应当立即组织有关单位调查处理。

因水源性疾病病原体，对饮用水水体造成污染时，环境保护部门应当会同有关部门立即采取措施，查明原因，消除污染。

第二十二条 对保护区内已设置的属已建成的不符合本条例规定的项目和设施，市环境保护部门应当区别情况，提出搬迁、转产、关闭或者拆除的意见，报市人民政府批准后实施。

第二十三条 环境保护部门和有关监督管理部门的工作人员，有权按照水源保护的要求，对保护区内的单位进行现场检查，被检查的单位应当如实反映情况，提供必要的资料。

第四章 法律责任

第二十四条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由环境保护部门或者交通部门按照各自职责给予处罚：

（一）擅自改变或者损坏保护区标志的，给予警告，责令限期改正，逾期不改正的，处以100元以上1000元以下罚款；

（二）在一级保护区内堆置或者排放、倾倒废渣、垃圾、粪便、废油、残油及其他废弃物，或者向一级保护区内排放污水的，给予警告，并可处以2000元以上5万元以下的罚款；

（三）在二级保护区最高水位线以下的滩地和岸坡存贮固体废弃物的，给予警告，可处以1万元以下的罚款。

被处以警告、罚款的单位，不免除其消除污染、排除危害和赔偿损失的责任。

第二十五条 违反本条例规定，在一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的，由县级以上人民政府按照国务院规定的权限责令停业或者关闭。

违反本条例规定，在一级保护区内利用船、趸等物体经营餐饮娱乐业的，由环境保护部门责令迁移；拒不迁移的，由县级以上人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭。

第二十六条 违反本条例规定，在二级保护区内新建、扩建向水体排放污染物建设项目的，由县级以上人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭。

第二十七条 违反本条例规定，在二级保护区内设置装卸废渣、垃圾、粪便、油类和有毒有害物品码头的，由环境保护部门责令限期拆除，并可处以10万元以下的罚款。

第二十八条 违反本条例规定，超过国家或者省、市规定的污染物排放标准排放污染物的，由县级以上人民政府责令限期治理，并可处以10万元以下的罚款；逾期未完成治理任务的，由县级以上人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭。

第二十九条 违反国家环境保护法律、法规和本条例规定，造成水污染事故的单位，由环境保护部门或者交通部门按照各自职责，责令其采取有效的处理和补救措施，并按照直接损失的20％计算罚款，但是最高不得超过20万元；对造成重大经济损失的，按照直接损失的30％计算罚款，但是最高不得超过100万元。

造成水污染事故，情节较重的，对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

第三十条 市水利、国土资源、卫生、城市规划、市政公用事业、城市管理、林业、农业等有关部门对违反本条例规定的行为，应当按照各自职责依法予以查处。

第三十一条 违反本条例规定，属于治安管理处罚范围的，由公安机关依法处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十二条 环境保护部门和有关监督管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附则

第三十三条 本条例自1996年1月1日起施行。