您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

如何衡平购房案的正果/张生贵

时间:2024-07-05 03:38:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9706
下载地址: 点击此处下载
如何衡平“居民”“村民”购房案的正果


纠问“北坞”“宋庄”案的同讼异判


【摘要】

如何在法律的路灯指引下前行,可以说是对农村房屋交易效果的最好释明。随着城镇化进程的加速,一定意义上促进了农村私有房屋宅地价值的飞涨,由此不同程度地引发农村房屋买卖合同争议,这类纠纷的主要特征是作为村民的出卖人诉求“确认买卖合同无效、收回房屋”,买受人往往是城市居民或外村村民;合同标的指向农村宅基地上建成的房屋;大多是交易完成数年未办理产权变更登记;诉因缘于拆迁征地腾退撬动土地房价增值,出卖人受利益驱动提起诉讼。
农村房宅买卖主要指具有农村集体经济组织成员资格的出卖人,将本集体土地上建成的房屋转让给不具备本经济组织成员资格的买受人。司法实践对农村房屋买卖性质及法律效力的判断没有统一标准,导致同案不同判的现象居多,这些情况主要反映出对法律的理解不一致,对法理精神的掌握存在分歧。正确处理此类纠纷只能是方法随着问题走,象清扫房间一样查究类案角落,发现其中的杂乱,本案融含着如何判断“效力冲突”、“一事不二”、“同案同裁”、“无诉而判”、“不告不理”、“返还条件”、“信赖利益”、“缔约过失”、“利益衡平”、“审判释明”、“无损无偿”等实务问题,通过分层剥离揭示融含在其中的法律理念,致力于追寻价值原则,找到权利义务的连接枢纽,把握思考和推理,在不合规则的方面提出意见,为化解矛盾提供法律思路。


举案剑指“农村房”

1994年6月16日,海淀王某某与刘某某订立一份《房屋调剂协议》,王某某及其父亲共同为出卖人,将位于北坞村自有房产卖与刘某某居住,时价77000元。房款结清后,王某某将此房交予刘某某,2004年8月份刘出资五十万翻建此房。2008年政府推进村镇改造建设,王某某出于利益驱动诉求确认房屋卖买协议无效,法院审理后判决协议无效。法院判决前村委会同刘某某又订立了“腾退补偿协议”,通过此协议,刘某某获得地上附着物补偿款六十万元,腾退协议还确定刘某某获得两处安置楼房。
出卖方启动“确认合同无效”之诉,问题是未经刘某某起诉或反诉补偿的情况下,法院超越诉求判决出卖人赔偿买受人七十万元建房损失;之后出卖人又向法院提请确认“腾退补偿协议”无效,法院经审理确认腾退补偿协议无效;开发公司介入争议,诉求刘某某退还此前拿到的六十万补偿款,庭审中刘某某依照“无损失无赔偿”原则拒理力争,法院最终驳回了开发公司的诉讼请求。至截稿时刘某某已花尽了周转房租,向法院申请执行第一份判决确定的七十万损失款,法院执行中拟以开发公司的补偿款冲抵,刘某某不认可这样的执行措施致执行程序中止。
刘某某与王某某经历的四次诉讼及开发公司介入,导致刘某某失去基本居住条件,又面临预期损失补偿无望的境地。
法院审理认定:刘某某不具备购买农村房屋的主体资格,故双方订立的购房合同违反了法律法规强制性规定,应认定无效,因买卖行为而取得的财产应相互返还,双方之间的房屋买卖行为距今多年,现房屋价格显著增长,如按原购房价返还,显失公平,法院按照双方过错程度、评估数额,依法判定返还数额。依据《合同法》第五十二条五项、第五十八条规定,判决协议无效,刘某某返还给王某某房屋四间,王某某返还给刘某某损失七十万元。刘某某不服判决,以判决对事实认定适用法律错误、评估价过低、应当赔偿房屋现值及购房款为由,提出上诉,要求撤销原审判决。二审法院认为,宅基地使用权转让适用土地管理法及相关规定,两家订立的协议涉及宅基地转让,刘某某系居民户口,该协议违反国家有关规定,一审判决协议无效并无不当,判决王某某给付刘某某赔偿款七十二万元并无不当,刘某某要求王某某赔偿数额过高,本院对过高部分不予支持,判决驳回上诉,维持原判。
2011年9月份开发公司介入诉讼,向法院主张由刘某退还腾房补偿费及周转租金,法院审理后认为,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿,依据生效判决,王某某与刘某某签订的房屋调剂协议无效,刘与村委会订立的腾退协议无效,刘某某依腾退协议获得的补偿中,各项补偿、补助、奖励费34万元,从补偿、补助、奖励内容看是针对房屋的实际腾退人,虽然刘某某与案外人的房屋买卖协议被确认无效,但系拆迁时房屋的实际居住人,并积极配合新农村建设,将房屋交由开发公司拆除,故上述各项补偿实际没有必要返还。对于刘某某获得的房屋建筑面积的补偿款28万,由于该款系地上物房屋的评估作价款,生效判决虽确定刘某某与案外人之间因房屋调剂协议无效而产生相互返还房屋、支付房屋补偿款的义务,但该房屋已被拆除,生效判决尚未履行完毕,地上评估作价款的处理需案外人参与方能解决,故开发公司主张要求该款由刘某某返还,无事实依据,本院不予支持。对于周转费的主张,亦无事实依据,本院亦不予支持,综上所述,依据《合同法》第五十八条规定,判决驳回原告要求刘某某返还腾退补偿款及安置周转费的诉讼请求,刘某某拿到此份判决后感慨万千,长叹一声“摸到兰天一个边”。

无诉而判遭质疑

刘某某不服两次判决,向高院提请再审,高院再审时未能审视原审及二审法院程序错误的情形,仅对两审关于合同无效的内容予以挑选式审查。刘某某要求再审的法定情形:⑴、无诉而判;⑵、开庭前涉案标的已灭失,对灭失的房屋判决返还违法;⑶、依据民事诉讼法及最高院关于民事诉讼法解释规定,庭审中刘某某提出实际损失,法院应组织调解,调解不成的应依法告知另案起诉,二审认定损失过高不予支持,显系违法。刘某某再审请求符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款(一)、(二)、(四)、(六)、(十)、(十二)、本条第二款规定,对违反法定程序可能影响案件正确判决的情形,人民法院应当再审。再审程序中提出的一项法定理由是两审法院“无诉而判”,原审原告仅诉求“确认合同无效和返还房产”,原审被告未提赔偿损失的反诉请求,法院超越当事人诉求范围,替代原告作主,判决原告赔偿被告少量损失。原审被告未提出反诉时,两级法院超越当事人主张范围裁决,明显违背民事诉讼法规定,再审程序脱离案件实际未能慎审。
刘某某提交的再审证据:⑴:“2009年3月25日原告王某某关于房屋买卖合同无效案件的民事起诉书”,请求事项为:确认原告与被告所签订的房屋买卖协议无效,返还宅基地;证明原审原告、二审被上诉人在一审、二审程序中均未提出补偿的诉讼请求;两次超越诉求判王某某赔偿刘某某损失的项目违背“不告不理”的司法原则。⑵:“2009年3月25日人民法院诉讼费专用票据收诉讼费35元”;证明诉讼费只有35元,属于“确认之诉”收费标准,未按损失赔偿争议额收费。说明两审判项范围超越请求事项。⑶:“2009年5月27日法院民事开庭笔录”:卷78页记录“请求法院确认原、被告签订的买卖协议无效”;证明庭审程序中当事人均未增加诉讼请求。说明原审认定事实错误、审判程序违法、适用法律不当。⑷:“(2009)民事判决书”:王某某要求法院依法确认原、被告签订的房屋买卖协议无效,返还宅基地。“(2009)民终判决书”表述“要求法院确认王某某与刘签订的房屋买卖协议无效,返还房屋”,一审中刘某某答辩称“不同意王某某的诉讼请求”。判项内容:依据《合同法》第五十二条第五项、第五十八条判决:王某某于判决生效后十五日内补偿刘某某七十二万一千三百八十七元八角。证明在诉讼的整个程序从立案到判决均无增加诉讼请求的内容。⑸:“(2009)民终字第674号判决”表述:刘上诉请求撤销原判、改判王某某赔偿刘经济损失共计391万元。二审判理记述“本院经审理,一审法院查明的事实属实,本院予以确认。二审中刘提交了户型选择表复印件,欲证明诉争房屋拆迁可得200平米的房屋及70多万元补偿款。刘要求王某某赔偿经济损失的数额过高,本院对过高部分不予支持”。表明刘某某在二审提交了新的证据,对评估报告不服。证明审判程序侵害了刘的合法诉权,二审程序认定赔偿过高缺乏法律依据,未能依据利益衡平原则审理特殊案件。⑹:“2009年8月17日订立的《腾退补偿安置协议书》”。证明补偿项目和金额七十万元外加两处94.21平米的楼房,诉讼发生时市场价值至少为370万元。涉案房屋拆迁时间为2009年8月27日,一审开庭时间为2009年9月23日,判决时间为2009年10月28日,一审判决前涉案标的物已发生灭失事实,失去判决“返还”的法定条件。两审对已灭失的房屋再判决返还,违背《合同法》第五十八条关于法律上或事实上不能返还的法律规定。

利益失衡何时休

刘某某与王某某发生的“城镇居民购买农村房屋被判无效案件”,造成刘某某无家可归境况,针对合同无效后的处理问题,刘某某要求王某某赔偿损失,法院却因前次判决而不予受理,造成两当事人利益严重失衡的现象。
“合同效力”裁判与“损失赔偿”请求应属不同的案件类型,并非同一标的和相同的法律关系,不可按“一事不二”原则处理,应当立案审理,针对法院拒绝立案的理由,刘某某多有意见:⑴、另案起诉有理有据:刘某某主张王某某赔偿因“合同无效造成的损失”,虽有此前判决部分损失,但前次判指向的是1994年房屋买卖合同的法律效力问题,并非损失赔偿,刘某某此次起诉已扣除上次判决的损失额,增加的赔偿属于签订拆迁补偿合同造成的新增损失,拆迁补偿合同被确认无效后,并未涉及全部损失赔偿问题,刘某某有权对因拆迁补偿造成的损失另案提起诉讼。⑵、类似案件应类似处理:北京市第二中级人民法院关于宋庄村李某与马某“农村私有房屋买卖合同效力纠纷”的审判案例,与本案的事实情节、证据材料、法律关系完全一致,宋庄画家村案件的判决将合同无效后的处理明确告知买受人另案起诉,本案刘某某即未起诉、又未反诉的情况下,法院替代刘某某作主判决损失,属于无诉而判,实际上是剥夺了刘某某的诉权。北京高院、北京二中法编著《房屋买卖案件裁判思路与操作》第260页---271页对合同无效后的处理问题,有明确的法理论证和审判思路指导,虽然我国不实行判例制,但“同案应当同判”的精神和基本裁判思路必须保持一致。⑶、当前的法律研判似乎停留在说明立法目的、设计方案及法律常识方面,缺乏深入探究规范逻辑的理论原点。
利益衡平司法原则应予贯穿到本案当中,《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》明确指出:“此类案件成诉多缘于土地增值以及因房屋拆迁将获得补偿安置等原因,出卖人受利益驱动而起诉,……在合同无效的处理上,应全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益,以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素,平衡买卖双方的利益,避免认定合同无效给当事人造成利益失衡,买受人确实无房居住的,应当妥善安置”。⑷、根据诉讼标的不同,本案有多个诉讼方向,法院不能一概粗略地按已有裁判不予受理处理:刘某某按不同法律关系拟写了三份起诉书,既有依据《合同法》第五十八条规定,主张合同无效后造成损失扩大为诉求标的;也有依据《合同法》第四十二条规定,提起缔约过失责任纠纷案,要求赔偿信赖利益损失;还有根据利益失衡原则,提起拆迁利益赔偿案,先后三个诉讼案件,目的都是主张房屋拆迁后“老有所居”的问题。刘某某提起三项不同诉讼,均与已有判决对“确认合同效力案件”为标的的裁判大有不同,依据《民事诉讼法》第一百零八条规定,刘某某的起诉符合立案条件。

同案异判遇折堑

北京市第二中级法院对“画家村”宋庄李某某案件的裁判要旨“考虑到马某某作为出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属于我国法律禁止流转范围,其在出卖房屋多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效,故其应对合同无效承担主要责任。对于李某某作为买受人信赖利益损失的赔偿,应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益,以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定。对于李某某信赖利益损失的赔偿,考虑出卖人因土地升值或拆迁补偿所获利益的因素,参照马某某出售房屋宅基地区位总价予以确定。故对李某某要求马某某赔偿损失的诉讼请求,理由正当,证据充分,本院对其合理部分予以支持”。本案刘某某与王某某之间的案件在法律事实方面与宋庄案情完全等同,法院未经刘某某主张,却超越王某某的诉讼范围,无诉裁判王某某赔偿七十二万,刘某某提出上诉后,二审以“损失过高”为由不予支持,实际上反映的是司法监督缺位的问题,审判监督流于形式,导致交易规则审判规则难以得到遵守,二审程序往往把目光更多地放在如何维护一审裁判方面,缺少维护法律价值和法律纯洁性的敏锐目光,较少关切制约或纠正错案。刘某某另案以信赖利益起诉追加赔偿,法院不予立案,导致王某某因合同无效而获得三百万元的房产与刘某某因此沦为无家可归者的利益失衡难解的结局。
善良的法律以维护人的基本生存为最低标准,任何人不得在自己的过错当中获得利益,这是古老的经典法言,也是人们最朴素的正义观念。我们的社会只所以需要法官和法院,一个重要的原因就是希望法官们明辨是非,确立人们行为的对错,使正当行为受到鼓励和肯定,使有过错的行为人警惕并承担相应的法律责任。如果裁判不确定或同案不同判,同样的情况得不到同样的处理,就会造成法律不能使人们预见未来的期待,诸如农村卖房人多年前转让房产,有利可图时撕毁协议,利用法律监管空缺谋取利益,可以说这是社会诚信低下难以根治的原因之一。
处理此类案件应坚持以下原则:⑴、尊重历史照顾现实。农村私有房屋交易是在城乡人口流动加大、居住区域界限打破和城乡一体化的大背景下产生的,相关部门监管不力、农村集体经济组织相对涣散是造成这种现状的制度诱因,而土地市场价格的持续上扬、房屋拆迁补偿等利益驱动是引起此类案件的直接原因。审理此类案件应实事求是地看待上述背景,同时要认识到此类案件产生的复杂性,并妥善解决相关的利益冲突和矛盾。⑵、注重判决的法律效果和社会效果。判决要以“有利于妥善解决现有纠纷、有利于规范当事人交易行为”为指导,起到制约农民审慎处分自己房屋的积极效果。⑶、综合权衡买卖双方的利益。要全面考虑到合同无效对双方当事人的利益影响,尤其是出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益,以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失;对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况,应对其添附价值进行补偿;判决返还、腾退房屋同时应注意妥善安置房屋买受人。
最高人民法院及北京高院确立的“利益衡平”原则是处理此类案件的基本思路,但在实际贯彻中,需要审判人员全面掌握,把法律变成鲜活的调解社会矛盾的标尺,避免类似事件重演。

律师点评

现代社会中我们可以清楚地发现法律对人们行为的要求越来越高,有过错者应当承担责任,有时候即使无过错也难免其咎,也可能承担出于公平原则而应承担的责任,弥补他人损失,以此体现社会正义与公平,人们也会以同样的眼光判断法官所作裁决的对与错。法官在裁案时,必须确立法律上各主体的自由平等,对过错行为承担责任,法律绝对不允许一些人通过自己的过错行为获得利益或谋取好处,否则就是鼓励过错行为。如果不通过法律方式剥夺过错行为获得的利益,实际上就是变相纵容,引发社会混乱。美国历史上曾经有这样一个案例,埃默尔用毒药杀害了自己的祖父,只所以这样,是因为他知道祖父在遗嘱中给他留了一大笔遗产,如果祖父改变遗嘱,他将一无所得,由于当时法律规定,埃默尔的犯罪行为的法律后果是被判监禁,为了大笔遗产,他宁愿铤而走险进监狱,为此,法院最终引用“任何人不得从其过错行为中获利”的原则剥夺了埃默尔的继承权。法律责任解决的是已违反法律义务规定或其他行为的公民在什么条件下才能接受制裁与惩罚过错行为应当承担法律责任,即使行为人承担了其过错行为带来的法律责任,他由于过错行为获得的利益也应该被剥夺或返还给因此受损失的人。
㈠、实体法律要件与“无返还必要”的考查
《合同法》第五十八条规定“不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”;第一百一十一条也规定了法律上或事实上不能履行的情形。结合本案情况,在法院判决前诉讼标的已经灭失,不具备返还条件,完全符合“无返还必要”法律要件,裁判时就应当关注这一情况,不能僵化司法。
认定和处理农村房屋买卖合同无效案件的法律后果时,应当依照合同法规定,结合个案具体情况,综合考虑交易时间长短、有无连环买卖、翻建改扩建、是否面临拆迁、是否导致无房居住等因素,作出合法合理的裁判,对于出卖人行使权利、履行义务时违背诚信原则的行为,要以承担相应责任为导向。案中反映出卖人将房屋交付刘某某十八年,房款于买卖当时清结,十八年后,因房屋面临拆迁,出卖人基于趋利动机起诉要求确认无效并返还房屋,最高人民法院提示对此类诉讼可在确认房屋买卖协议无效的前提下,根据案件具体情况,判决驳回原告(出卖人)返还房屋的诉讼请求。
农村房屋买卖虽然无效,但在此买卖中,出卖方对宅基地使用权已作放弃处分,买受方实际居住,村委会及土地管理部门亦未作出明确处理,买卖当时的法律并未规定禁止转让,鉴于诉案具体情况,宣告买卖行为无效的后果已达到警示和规范管理目的,面对出卖人违背诚信获取利益的行为,应当预以平衡规约,防止行为人从过错中获利。因此,宅基地使用权不宜回转,出卖方要求返还房屋的请求不予支持,据此可判决驳回出卖方的诉请。
㈡、法庭释明义务不可或缺
程序救济与实体救济同样重要,程序救济更多关注的是方法和过程,实体救济关注的是结果,缺乏程序救济的有效过程,与之相应的实体救济结果往往不得正果。程序救济过程并不必然导致实体救济结果,但失去正当的程序,就难以保障实体的正确。救济是纠正矫正改正发生或业已造成的伤害、损失或损害的不当行为,如何将救济的应然状态转移到实然状态,让权利救济过程体现存在价值,这是任何司法裁判需要高度重视的。
认定法律事实需要遵循法律规定,司法和执法所要认定的事实是法律所预设的事实,在涉及法律事实认定的法律规定中,除了保障审判公正规则外,还有进一步涉及保障法律事实认定证据真实的规则以及保障人权价值的规则,保障法律事实发现案件真相。本案中只所以发生救济失衡,原因在于释明义务没有很好发挥出来。刘某某在诉讼中没有委托律师,缺乏诉讼技能,对是否起诉或反诉损害赔偿主张不是很了解,审判者有义务对其释明,从程序救济上给予提示,防止造成案后诉求遭遇堵门又堵窗的不利后果。
《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见》第五、对涉及法院审理范围的民商事上诉案件的审理原则:第二十五条 二审法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理,不应超出一审判决认定事实和判决主文内容,或者超出当事人在一审的诉讼请求进行审理。第二十三条 一审法院应当在当事人的诉讼请求范围内,对案件事实和证据进行审理。对于当事人在一审中已依法定程序提出的或者增加的诉讼请求,一审法院遗漏审理、判决的,二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的应当发回重审。《民事诉讼法》第一百五十一条规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查;《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定,第二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查。根据上述规定,高院就一、二审法院的案件审理范围确定了以下原则:一审法院应当在当事人的诉讼请求范围内,对案件事实和证据进行审理。二审法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理,不应超出一审判决认定事实和判决主文内容;《民事诉讼法若干问题的意见》第一百八十四条规定,二审程序中被告提出诉讼请求,二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。
㈢、同案同判方显司法公正

关于征收高等院校排污费等有关问题的复函

国家环境保护总局


国家环境保护总局

环函〔2004〕466号


关于征收高等院校排污费等有关问题的复函

黑龙江省环境保护局:

  你局《关于征收高等院校排污费等有关问题的请示》(黑环函〔2004〕119号)收悉。经研究,现函复如下:

  一、关于征收高等院校排污费问题

  《排污费征收使用管理条例》第二条规定,“直接向环境排放污染物的单位和个体工商户,应当依照本条例的规定缴纳排污费。”

  《财政部、国家发展改革委、国家环保总局关于减免及缓缴排污费等有关问题的通知》(财综〔2003〕38号)第四条规定,“养老院、残疾人福利机构、殡葬机构、幼儿园、特殊教育学校、中小学校(不含其所办企业)等国务院财政、价格、环保部门规定的非盈利社会公益事业单位,在达标排放污染物的情况下,经负责征收排污费的环保部门核准后可以免缴排污费。”

  高等院校不在国家规定的免征排污费范围内,应依法缴纳排污费。

  二、关于稻壳是否为工业固体废物及其燃烧收费的问题

  在粮食及食品加工生产中产生的稻壳属于粮食及食品加工废物,应按照固体废物进行环境管理。

  《排污费征收标准管理办法》规定,按照林格曼黑度征收排污费,每吨燃料的征收标准为:1级1元、2级3元、3级5元、4级10元、5级20元。在使用稻壳等其他燃料时无需将燃料折算成标准煤,应直接核定燃料的数量,依照林格曼黑度的级别依法征收排污费。

  三、关于采用水泥生产排污系数核定排污量问题

  对于水泥生产企业大气污染物排放量的核定,应按照生产企业的生产工序及污染物排放源分别核定污染物的排放量。

  四、关于采用煤炭堆存装卸系数核定煤粉尘排放量问题

  我局已就此问题函复甘肃省环境保护局,请参见《关于核定煤粉二次扬尘排污量问题的复函》(环函〔2004〕338号)。

二○○四年十二月十五日



从当前软件判例法的发展看软件开发中的版权问题

邹忭

摘要

本文较详尽地分析了美国软件版权判例的三个发展阶段,指出:尽管美国计算机法律界对于软件版权保护“仍处于一种积极的动荡状态”,争论仍然存在,但经过几年的深入发展,美国软件版权保护出现了向版权法基本原理回归的健康倾向。外国正反两个方面的经验值得参考借鉴。

关键词计算机软件版权保护判例

1980年,美国国会通过了版权法修正案,将计算机软件正式纳入版权法的保护对象。由于美国计算机软件在全球的主导地位以及其在全球经济技术等方面重要影响,八十年代开始,世界各国纷纷也以版权法作为计算机软件知识产权保护的主要形式,从而形成了国际主流。但是,由于计算机软件的版权问题同计算机软件的技术及其发展是紧密相连的,法律界在具体处理软件的版权问题时遇到许多前所未有的新问题,并不断地引发出争论。为此,国际计算机法律界进行了大量的研究和探索,其中,世界上软件产业最发达的美国计算机法律界所遇到的问题最早也最多。因此,可以说美国在这方面已走在前面,特别是,美国法院在近十几年中对一系列软件版权案判处而形成的判例,不但丰富和发展了美国软件版权的法律体系,而且在很大程度上左右了世界软件版权保护的进一步发展。因此,了解和分析美国软件版权判例的发展,对于我们把握国际软件保护的发展趋势,不断完善我国软件版权保护是很有借鉴意义的。

一、美国前期软件版权判例简单回顾

美国虽然于1980年通过立法对计算机程序正式予以版权保护,但在法中没有作出很多具体规定,实际上是留给美国法院根据立法原则,已有的判例和具体案情进行处理,通过案例不断地丰富发展其法律体系。

美国前期的计算机程序案例主要是涉及计算机程序能否享有版权保护,什么形式或什么类型的计算机程序能够享有版权保护。现在这些案例被称为计算机程序版权纠纷的第一代案例。例如:Tandy公司诉Pesonal微计算机公司案(1981年)、Apple公司诉Franklin公司案(1983年)、Apple公司诉Formula公司案(1984年)等。其中影响最大、最具代表性的是Apple公司诉Franklin案(该案可详见电子工业出版社《计算机软件著作权保护手册》第129页,案件2)。通过这一系列案例解决了计算机程序作为版权保护对象的基本问题,具体地讲,主要包括以下一些结论:

1.计算机程序的源代码形式和目标代码形式都具有版权;

2.系统程序(包括操作系统、编译程序等)和应用程序一样都具有版权;

3.固化在ROM电路等载体上的程序具有版权;

4.微程序也可享有版权(详见《计算机软件著作权工作手册》第136页,案例4:NEC诉Intel案(1989年))。

以上这些通过美国第一代案例所总结出的结论已逐步被美国乃至世界计算机法律界所接受,有的甚至已纳入立法的法律内容。例如:有关计算机程序的源代码形式和目标代码形式都享有版权保护的内容在《欧洲共同体关于计算机程序保护的指令》、我国《计算机软件保护条例》以及关贸总协定关于知识产权的协定(Trips)中都有相应的规定。

二、计算机软件版权保护向深入发展

随着软件版权保护的发展,法律界面临着从简单的、逐字逐句的复制行为发展到带有伪装的拷贝行为的问题。再加上计算机软件作为一项智力劳动成果,它同一切人类文化科技成果一样,不可能凭空而降,它总是在不断继承、借鉴他人成果基础上不断改进、创新、发展而成的。根据版权法的基本原理,只要是利用原有软件的思想,则是合法的。因此,正确合理地区分计算机软件的思想概念与表现的界限,不但涉及对某个软件是否侵权的判定,而且直接涉及在软件开发过程中如何做到既能吸收他人软件中的先进技术,又不致陷入版权纠纷,同时还能享有自主的版权。从更深的角度来讲,正确合理区分软件的思想与表现,关系到版权法保护的基本宗旨,即通过保护软件版权所有者的合法权益,鼓励创作开发更多更先进的软件,促进技术和产业的健康发展。

上述第一代判例得到的结论从一定角度上讲,就是认定各类各种形式计算机程序的编码(包括源代码和目标代码)——美国法律界将其称为程序的文字性(Literal)部分,都是作品的表现,理应受版权法保护。而程序的功能目标,法律界也一致公认为属于作品的思想范畴,不受版权法保护。但是,在上述编码与功能目标两个“极端”之间存在着一个中间地带,例如程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等等——美国法律界往往将这部分内容称为程序的非文字性部分,而这部分中间地带中哪些属于程序作品的思想概念,哪些属于程序的表现,这些有关软件开发中的版权问题,成为了计算机软件版权保护深入发展中的关键问题。

美国处理上述问题的案例出现在八十年代中期,例如:SAS公司诉S&H公司案(1985年)、Whelan诉Jaslow公司案(1986年)和Plains合作社诉Goodpasture公司案(1987年)。这些案例又称为第二代案例。其中最著名的也是影响最大的是联邦第三巡回法院二审判决的Whelan公司诉Jaslow公司案(该案可详见《计算机软件著作权工作手册第155页,案例12》)。

美国法院在处理计算机程序版权纠纷,采用了一些判断准则,其中最普遍的是所谓“接触加实质相似性”准则(Access&SubstantialSimilarity)。也就是说,法院在判定一个软件是否侵权时,首先要考虑被告是否曾经接触过原告的版权作品,如果被告有可能“看到或得到原告的程序”,则满足了“接触”条件。其次,法院要将两个程序进行相似性比较,比较包括文字成分(编程代码等)和非文字成分的相似性比较。如果出现相似或实质相似,就有可能判定侵权。这对于文字成分出现相似的情况,问题不大。而对非文字性成分相似的情况,相似的非文字成分必须是属于程序作品的表现时才有可能侵权。如果该相似的非文字成分是属于程序作品的思想概念范畴,就不应该认定为侵权,因为这是版权法原理所允许的。因此,问题又归结为程序作品,特别是其非文字性成分的思想和表现的区分。

美国第三巡回法院在审理Whelan诉Jaslow案中,提出:被告程序作品的思想就是该作品总的功能目的,除此之外,任何对该功能和目标不是必要的成分都应该视为表现。该法院认为,被告的程序虽然与原告程序编码完全不同,但两者的结构、顺序和组织(SSO)相同或相似,故构成了侵权,将计算机程序的版权保护一下子从文字性编码扩展到它的结构、顺序和组织。

除了计算机程序的结构、顺序和组织之外,八十年代中期开始,美国出现了许多涉及所谓计算机程序的“外观与感觉”(Look&feel),即程序的屏幕显示和用户接口版权纠纷的案件。例如:Broderbund公司诉Unison案(1986年)、Digital公司诉Softklone公司案(1987年)和Lotus公司诉Paperback公司与Stephenson公司(1990年)等(以上案例可参见《计算机软件著作权工作手册P168-178》)。这阶段的“外观与感受”案例与“SSO”版权案例都表现出明显的深入扩大版权保护范围的趋向。它们明确地提出,计算机程序中的非文字性成份,包括程序的SSO和用户界面中选单及其结构和组织、应答词及其显示形式和图象、命令和语法、功能键按击顺序和编排等,只要具有原创性和非显见性均可能享有版权……

从八十年代中期到九十年代初,这种将计算机软件的思想范围缩小,扩大受保护的表现的作法,虽然也有不同的作法(例如:1987年美国第五巡回法院判决的Plains合作社诉Goodpasture公司案),但是总的来讲,在美国法律界占了主导地位,同时也影响到了其他的国家,有些欧洲国家也开始采取了类似的扩大版权保护的作法。

三、当前软件版权保护向合理方向的新发展

从上述八十年代中期到九十年代初的美国第二代软件判例来看,美国对计算机软件的版权保护已经逐步背离了版权保护的基本原则,已经从保护“表现”深入到保护“思想”。其原因主要是,计算机软件的技术性较强,其思想和表现往往混合在一起,难以区分,而美国司法界对技术又不太熟悉。此外,美国计算机界,特别是大企业希望能给予软件的保护越强越好,以维护其优势地位也是一个重要因素。对这种做法,美国法律界乃至国际法律界是有不同意见的,尤其在日本,一些法学界人士对之提出了强烈的批评。同时,产业界的反应也是强烈的。持反对观点人士认为,目前,开发新软件总是要借鉴他人的思想的,没有人会一切从头做起。按照上述案例的作法,只是对资金雄厚的大公司有利,加强了大型软件公司的垄断地位,不利于竞争,并将遏制可兼容性产品的开发,使软件开发者如履薄冰,同时也使用户在软件的品种、价格方面失去选择机会,这将窒息软件产品的创新,不利于软件技术和产业的发展,有悖于版权法的宗旨。

随着争论的深入,九十年代初,形势出现转机。以1992年美国第二巡回法院判决的ComputerAssociatesInternational公司诉Altai公司案(简称Altai案)为标志的所谓第三代判例表明,美国软件保护又出现了逐步回归到版权基本原则上的趋势。