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国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见

时间:2024-07-22 15:38:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9441
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国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见

国务院办公厅


国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见

国办发〔2009〕35号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  近年来,各地区、各部门认真贯彻落实《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》),不断加强制度建设、规范采购行为,政府采购在提高资金使用效益,维护国家和社会公益,以及防范腐败、支持节能环保和促进自主创新等方面取得了显著成效。但是,个别单位规避政府采购,操作执行环节不规范,运行机制不完善,监督处罚不到位,部分政府采购效率低价格高等问题仍然比较突出,一些违反法纪、贪污腐败的现象时有发生,造成财政资金损失浪费。为切实解决这些问题,全面深化政府采购制度改革,经国务院同意,现就进一步加强政府采购管理工作提出以下意见:

  一、坚持应采尽采,进一步强化和实现依法采购

  财政部门要依据政府采购需要和集中采购机构能力,研究完善政府集中采购目录和产品分类。各地区、各部门要加大推进政府采购工作的力度,扩大政府采购管理实施范围,对列入政府采购的项目应全部依法实施政府采购。尤其是要加强对部门和单位使用纳入财政管理的其他资金或使用以财政性资金作为还款来源的借(贷)款进行采购的管理;要加强工程项目的政府采购管理,政府采购工程项目除招标投标外均按《政府采购法》规定执行。

  各部门、各单位要认真执行政府采购法律制度规定的工作程序和操作标准,合理确定采购需求,及时签订合同、履约验收和支付资金,不得以任何方式干预和影响采购活动。属政府集中采购目录项目要委托集中采购机构实施;达到公开招标限额标准的采购项目,未经财政部门批准不得采取其他采购方式,并严格按规定向社会公开发布采购信息,实现采购活动的公开透明。

  二、坚持管采分离,进一步完善监管和运行机制

  加强政府采购监督管理与操作执行相分离的体制建设,进一步完善财政部门监督管理和集中采购机构独立操作运行的机制。

  财政部门要严格采购文件编制、信息公告、采购评审、采购合同格式和产品验收等环节的具体标准和程序要求;要建立统一的专家库、供应商产品信息库,逐步实现动态管理和加强违规行为的处罚;要会同国家保密部门制定保密项目采购的具体标准、范围和工作要求,防止借采购项目保密而逃避或简化政府采购的行为。

  集中采购机构要严格按照《政府采购法》规定组织采购活动,规范集中采购操作行为,增强集中采购目录执行的严肃性、科学性和有效性。在组织实施中不得违反国家规定收取采购代理费用和其他费用,也不得将采购单位委托的集中采购项目再委托给社会代理机构组织实施采购。要建立健全内部监督管理制度,实现采购活动不同环节之间权责明确、岗位分离。要重视和加强专业化建设,优化集中采购实施方式和内部操作程序,实现采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好。

  在集中采购业务代理活动中要适当引入竞争机制,打破现有集中采购机构完全按行政隶属关系接受委托业务的格局,允许采购单位在所在区域内择优选择集中采购机构,实现集中采购活动的良性竞争。

  三、坚持预算约束,进一步提高政府采购效率和质量

  各部门、各单位要按照《政府采购法》的规定和财政部门预算管理的要求,将政府采购项目全部编入部门预算,做好政府采购预算和采购计划编报的相互衔接工作,确保采购计划严格按政府采购预算的项目和数额执行。

  要采取有效措施,加强监管部门、采购单位和采购代理机构间的相互衔接,通过改进管理水平和操作执行质量,不断提高采购效率。财政部门要改进管理方式,提高审批效率,整合优化采购环节,制定标准化工作程序,建立各种采购方式下的政府采购价格监测机制和采购结果社会公开披露制度,实现对采购活动及采购结果的有效监控。集中采购机构要提高业务技能和专业化操作水平,通过优化采购组织形式,科学制定价格参数和评价标准,完善评审程序,缩短采购操作时间,建立政府采购价格与市场价格的联动机制,实现采购价格和采购质量最优。

  四、坚持政策功能,进一步服务好经济和社会发展大局

  政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标。强化政府采购的政策功能作用,是建立科学政府采购制度的客观要求。各地区、各部门要从政府采购政策功能上支持国家宏观调控,贯彻好扩大内需、调整结构等经济政策,认真落实节能环保、自主创新、进口产品审核等政府采购政策;进一步扩大政府采购政策功能范围,积极研究支持促进中小企业发展等政府采购政策。加大强制采购节能产品和优先购买环保产品的力度,凡采购产品涉及节能环保和自主创新产品的,必须执行财政部会同有关部门发布的节能环保和自主创新产品政府采购清单(目录)。要严格审核进口产品的采购,凡国内产品能够满足需求的都要采购国内产品。财政部门要加强政策实施的监督,跟踪政策实施情况,建立采购效果评价体系,保证政策规定落到实处。

  五、坚持依法处罚,进一步严肃法律制度约束

  各级财政、监察、审计、预防腐败部门要加强对政府采购的监督管理,严格执法检查,对违法违规行为要依法追究责任并以适当方式向社会公布,对情节严重的要依法予以处罚。

  要通过动态监控体系及时发现、纠正和处理采购单位逃避政府采购和其他违反政府采购制度规定的行为,追究相关单位及人员的责任。要完善评审专家责任处罚办法,对评审专家违反政府采购制度规定、评审程序和评审标准,以及在评审工作中敷衍塞责或故意影响评标结果等行为,要严肃处理。要加快供应商诚信体系建设,对供应商围标、串标和欺诈等行为依法予以处罚并向社会公布。要加快建立对采购单位、评审专家、供应商、集中采购机构和社会代理机构的考核评价制度和不良行为公告制度,引入公开评议和社会监督机制。严格对集中采购机构的考核,考核结果要向同级人民政府报告。加强对集中采购机构整改情况的跟踪监管,对集中采购机构的违法违规行为,要严格按照法律规定予以处理。

  六、坚持体系建设,进一步推进电子化政府采购

  加强政府采购信息化建设,是深化政府采购制度改革的重要内容,也是实现政府采购科学化、精细化管理的手段。各地区要积极推进政府采购信息化建设,利用现代电子信息技术,实现政府采购管理和操作执行各个环节的协调联动。财政部门要切实加强对政府采购信息化建设工作的统一领导和组织,科学制订电子化政府采购体系发展建设规划,以管理功能完善、交易公开透明、操作规范统一、网络安全可靠为目标,建设全国统一的电子化政府采购管理交易平台,逐步实现政府采购业务交易信息共享和全流程电子化操作。要抓好信息系统推广运行的组织工作,制定由点到面、协调推进的实施计划。

  七、坚持考核培训,进一步加强政府采购队伍建设

  各地区、各部门要继续加强政府采购从业人员的职业教育、法制教育和技能培训,增强政府采购从业人员依法行政和依法采购的观念,建立系统的教育培训制度。财政部要会同有关部门研究建立政府采购从业人员执业资格制度,对采购单位、集中采购机构、社会代理机构和评审专家等从业人员实行持证上岗和执业考核,推动政府采购从业人员职业化的进程。集中采购机构要建立内部岗位标准和考核办法,形成优胜劣汰的良性机制,不断提高集中采购机构专业化操作水平。

  各地区、各部门要全面把握新时期、新形势下完善政府采购制度的新要求,进一步提高对深化政府采购制度改革重要性的认识,切实加大推进政府采购管理工作的力度,加强对政府采购工作的组织领导,着力协调和解决政府采购管理中存在的突出问题,推进政府采购工作健康发展。

                             国务院办公厅
                           二○○九年四月十日

从国家行政演变的角度看行政指导的性质

黄雪芹

【内容摘要】国家行政与公共行政是不同的概念。随着社会的发展,国家行政的内涵也在不断地发展变化,同时,国家行政的管理的方式和手段也在变化。传统的命令服从型管理方式已经不能完全适应现代行政的需要,行政指导是在行政管理事务日趋专业化、复杂化的背景下产生的一种新的行政行为。

【关键词】国家行政 行政权弱化 非强制性手段 行政指导 新型行政行为

行政指导(administrative guidance)是行政机关在其职能、 职责或管辖事务范围内,为适应复杂多样化的经济和社会管理需要,基于国家的法律精神、原则、规则或政策,适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法,谋求相对人同意或协力,以有效地实现一定行政目的之行为。简言之,行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。
第二次大战以来,特别是60年代以来,随着市场经济的实践和理论的不断发展,行政指导作为一种灵活、有效的行政管理方式越来越多地被市场经济国家采用,成为现代行政管理的一种重要手段,发挥着不可替代的作用。但是,由于各种原因,我国法学界对行政指导的研究远远不够,对于行政指导的性质,一直是众说纷纭。有的学者认为行政指导是“权力性的事实行为”;有的学者将其界定为“非权力行为”;也有学者称行政指导是“不属处分的行为”。笔者认为,行政指导之所以在世界各国得到广泛运用,是因为行政指导制度是“对独立、平等、民主、宽容、责任等最具实质意义的人文精神因素的认同” ,充分体现了现代行政的发展趋势。简言之,现代行政的发展决定了行政指导的产生和发展。因此,探讨作为现代行政重要管理手段的行政指导的性质,应该首先明确国家行政在现阶段的发展特点。
本文尝试从国家行政的演变角度,对行政指导的性质作界定,认为行政指导是行政主体为适应行政管理的需要,在其职权范围内作出的一种“新型行政行为”。

一、 国家行政与公共行政

行政是组织的一种职能,任何组织(包括国家),其要生存和发展,都必须有相应的机构和人员执行和行使管理职能(行政职能)。 行政是指社会组织对一定范围内的事务进行组织与管理的活动,它存在于所有的社会组织之中。

国家行政是指国家行政机关对国家事务的组织与管理活动。一般来说,人们往往将公共行政等同于国家行政,讲行政法是关于行政的法,行政法上的行政是指公共行政即国家行政。事实上,国家行政与公共行政不是同一概念,公共行政的范畴要远远大于国家行政的范畴。公共行政是指社会组织不以营利(不以追求利润最大化)为目的,旨在有效地增进与公平地分配社会公共利益而进行的组织、管理与调控活动。 也有学者将其概括为公行政:“国家行政属于公行政,但公行政并不等同于国家行政。公行政除了国家行政以外,还包括其他非国家的公共组织的行政,如公共团体(律师协会、医生协会等)的行政以及公共企事业单位(国有企业、公立学校、研究院所等)的行政”。 任何一个社会都存在大量的公共事务管理活动,这些活动涉及到社会公众的切身利益。从事社会公共事务管理活动的,除了政府之外,还有其他的社会组织。政府的管理活动只是社会管理活动中的一部分。公共行政与国家行政是一般与特殊的关系。随着社会的发展进步,民主参与的提高,政府的职能正在发生变化,政府正逐渐把一部分职能交由非营利的社会组织来承担。“对这些非政府、非营利性组织对社会公共事务的管理活动,笔者将其称为社会行政”。 公共行政包括国家行政和社会行政。 国家行政的范围与社会行政的范围此消彼长,在不同的社会发展阶段,国家行政与社会行政的范围也是不同的。在自由资本主义社会时期,社会事务相对少,政府承担“守夜人”的角色,实行消极行政。此时,国家行政与社会行政的范围都相对较小。19世纪末20世纪初,随着行政国的出现,国家对经济和社会生活干预的增强,国家行政范围不断扩大,空前膨胀。此时,在社会生活中,国家行政处于绝对主导地位,而社会行政的范围相对很小。但是国家干预并不是十全十美,与市场机制失灵一样,也存在着国家干预失灵的现象,20世纪70年代未80年代初,世界上许多国家兴起了一场公共行政改革运动,重新思考国家与市场的关系,寻求国家干预与市场调节的有机有效结合,其结果导致国家行政的范围缩小。随着公共管理的社会化,国家逐步还权于社会,社会行政的范围也随之扩大。
伴随着国家行政的演变,政府的职能出现了扩张和缩小的趋势,政府对社会、经济生活的干预时强时弱,政府行政管理的目的也经历了以维护安全和秩序为己任,到把积极增进公民福利作为终极目标的变化。国家行政由消极行政发展到积极行政,必然使得不同社会阶段的行政管理方式也呈现出不同特点。

二、 不同社会阶段的国家行政

(一) 18-19世纪自由资本主义时期的国家行政
在自由资本主义时期,人们尊崇经济自由主义的观点,实行放任自由的经济制度,信奉“最好的政府,管理最少”,认为自由市场是经济生活的万能主宰,政府作为一种 “必要的罪恶”越小越好,反映在国家管理方面,就是政府扮演“守夜人”角色,推行消极行政。
此阶段的国家行政具有以下特点:
1. 政府是唯一的行政主体
行政主体是指行政权的享有者和操纵者,在自由资本主义时期,行政权作为国家政权的组成部分,只被严格地授予行政机关,无论从理论上还是实践上将行政权授予其它社会团体或个人都是不可想象的。行政被看成是与国家有必然或特定联系的组织与管理活动,认为公共事务的管理权专属于国家,国家是管理公共事务的唯一主体。有学者从历史发展角度强调国家对公共事务管理的独占性:“只有国家出现以后才有行政,将来国家消亡了,行政也自然消亡。”
2. 国家行政范围很小
资本主义初期,国家行政管理的主要任务是维护安全与秩序。近代经济学鼻祖亚当• 斯密认为国家的职能应有三项:(1)保护国家安全;(2)保护社会上的个人安全;(3)建设并维护某些私人无力或不愿办的公共事业及公共设施。亚当• 斯密反对国家干预经济,认为要靠市场这只“看不见的手”来支配和调节社会经济活动,政府只扮演“守夜人”或“警察”的角色,所以这一时期又被称为警察国。此阶段行政事务相当狭小,正如美国总统约翰•亚当斯执政时宣称的那样:“只需要一张桌子就可以处理完毕(公务)”而桌子上的文件格分别存放着每个部门的文件。 政府的这种职能是与当时社会信奉个人主义和自由放任主义的思想相和谐的,也与当时社会对政府的实际需要相吻合。
3. 政府实施行政管理的方式主要是单方面的强制性和命令性行政行为
政府管理社会就需要作出行政行为。此时国家行政的目的主要是维护“安全与秩序”,受其目的的影响,政府进行行政管理的方式,大都表现为单方面的强制性和命令性行为。行政行为在行政法学上是对行政活动的理论概括。最早给这种行政行为下定义的是德国行政法学鼻祖奥托•梅叶尔,他认为行政行为是行政机关运用公权力,对具体行政事务适用法律、作出决定的单方行为。 其理论对一些国家的行政法理论和实践产生了较深的影响。我国行政法学界对行政行为的定义也持相同的观点:行政行为是行政主体依法代表国家,基于行政职权单方面作出的能直接或间接引起法律效果的行为。“行政行为是一种单方行为,而不是双方行为。单方行为意味着,行政行为的成立只取决于行政主体的单方意志,不以相对人的意志为转移。” 同时行政行为还具有强制性,行政主体有权以强制手段保障行政行为内容的落实。即行政行为具有单方意志性和强制性的基本特征。“行政行为的单方意志性是行政行为的前提,行政行为的强制性是行政行为单方意志性的结果”。
(二)19世纪未20世纪60年代行政国时期的国家行政
随着经济与科技的发展,生产的高度社会化,纯粹市场调节的弱点开始暴露:经济上和政治上过分的个人自由主义,导致财富过分集中,分配悬殊,经济的弱者陷于失业与赤贫;所谓的契约自由与意思自由,反而成为强者对弱者的剥削与压迫;再加上市场经济本身所具有的自发性、盲目性、事后性等非有序化的倾向,导致经济危机的爆发,生产倒退,社会停滞。特别是20世纪20年代未30年代初(1929-1933)爆发的一场世界经济危机,给整个资本主义体系带来了致命的冲击。市场失灵为政府干预带来了契机,长期占统治地位的以亚当•斯密自由市场经营论为中心的经济自由主义学说让位于凯恩斯的政府干预主义。政府干预主义主张国家应当积极地干预经济,扩大政府职能,刺激投资和消费。随着国家对社会生活干预的日益增强,政府职能迅速扩张,政府权力大为膨胀,政府管理模式由“有限控制型”迅速转变为“全面控制型”,国家行政权渗透到人们生活的各个领域,行政国随之产生。
此阶段的国家行政具有以下特点:
1. 政府行政职能的扩张,导致国家行政范围的空前扩大
自由资本主义时期,国家行政职能通常仅限于国防、社会治安、税收和外交等寥寥数项。行政国阶段,国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域,人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关,行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。国家行政新涉及的领域主要有:(1)干预经济,对经济进行调控;(2)管理国内国际贸易,国内国际金融;(3)举办社会福利和社会保险;(4)管理教育、文化和医疗卫生;(5)保护知识产权;(6)保护、开发和利用资源;(7)控制环境污染和改善生活、生态环境;(8)监控产品质量和保护消费者权益;(9)城市的管理规划和乡镇建设;(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。 政府介入的领域包括社会生活的各个方面,从贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系到工人的失业保险、养老保险,工伤事故,统统纳入政府的管理范围。因此,国家行政的范围也得到前所未有的扩大。
2. 政府实施行政管理的方式仍然以单方面的强制性和命令性行为为主
行政主体对行政权的行使方式大都表现为强制性和命令性行为。这种行为由行政主体单方面作出,行政相对人必须服从,如果违抗,随之而来的是惩罚性后果。行政主体与行政相对人的关系上,强调命令和服从关系,行政主体与行政相对人法律地位不平等,强调行政主体对行政相对人的优越领导、管理和监督权力。行政主体单方面的意思表示即可引起行政法律关系的产生、变更和消灭,无需征得相对一方当事人的同意。
(三)20世纪70年代公共行政改革阶段-行政权弱化与以行政指导为代表的非强制性行政行为的广泛运用
市场失灵,以及垄断资本主义引发的种种生活问题,为政府全面深入地干预社会生活提供了契机。但是,政府同样不是万能的。政府在有效实现资源配置方面也存在缺陷。同时,行政权力的膨胀,政府行政职能的扩张,以及随之而来的行政机构和行政人员的大量增加,也带来了严重的社会问题。其主要表现有:(1)对民主、自由和人权的威胁。为了保障民主、自由、人权,必须有强有力的行政权,然而,行政权过于强大,如果没有同样强有力的控制机制,它又必然形成对民主、自由、人权的威胁,使议会徒具形式,使法院听命于政府。(2)腐败和滥用权力。在为公众提供“公共产品”的幌子下,行政权可能被行使权力的人用来提供“私人产品”。(3)官僚主义和效率低下。行政人员增加,行政机构膨胀,机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。 另一方面,公共事务的日趋多样化与复杂化也往往使得传统的政府架构、运作流程以及行政人员显得捉襟见肘,无法招架。“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性,反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它的繁重的工作任务。一场放松管制和部分公共管理社会化为主要特征的公共行政改革,正以方兴未艾之势席卷全球。无论是发达国家还是发展中国家,都把提高政府效能,促进政府改革看成是提高国际竞争能力,应对经济全球化挑战,推动本民族文明发展,增进社会公共利益的关键问题。在西方,这场公共行政改革运动被看作是一场“重塑政府”、“再造公共部门”的“新公共管理”运动。
此阶段国家行政具有以下特点:
1. 放松政府管制,缩小国家行政的范围
放松管制代表着现代政府管制的发展趋势,是指政府削弱或取消某些对经济和社会管制的政策或过程。放松管制的意义大致是指:(1)就范围而言,国家和政府缩小其管制界域,尽可能从社会可以自行更为有效管理的地带解脱出来;(2)就性能而言,国家和政府对其管理的对象采取多种不同的方式(如政府指导和契约),并更多地允许被管理的利益相关者参与政府决策(如通过听证程序),从而弱化传统管制的“权力-命令”色彩。 放松政府管制,在缩小了国家行政的范围的同时,使得社会行政范围不断扩大。
2. 公共管理社会化,导致公共行政主体多元化
公共管理的社会化是指政府虽然还是专门的公共管理机构,但却不是唯一的机构。原先由政府承担的公共管理职能中的很大一部分,转移给非政府的社会公共组织,同时,政府对公共权力垄断的局面被打破,日常公共管理中的公共权力随着这种管理的社会化也被转移给政府以外的社会公共组织。
3.以行政指导为代表的非强制行政方式得到广泛使用
随着放松管制和公共管理的社会化的深入进行,在行政领域出现一种重要的现象:非强制行政方式的广泛使用。
“行政并不仅是行政行为和行政强制执行,而是使用各种各样的手段来实现其目的。行政,除从前范围内的公法上的方法以外,也使用所谓私法上的手段进行活动。在现实行政中,除此之外,还存在裁量基准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为和制度。 ”为了增进公共利益,强制行政行为与非强制行政行为都应当得到合理应用。随着经济和社会的发展,强制性行政权从经济和社会生活各个领域的渐次退却,强制性行政行为的适用空间会逐步缩小,而非强制性行政行为的广泛运用将成为社会发展的主流,传统的“命令与服从”的行政模式已不能适应社会发展的客观需要。因为强制性行政并不是万能的,常常会因相对人的有形或无形地抵制而大大降低其功效。错杂复杂的社会关系并不都需要运用强制性的行政手段来实现行政目标,还需要大量运用一些权力色彩较弱的行政手段,促使相对人积极参与,主动服从与协助,以降低行政成本,顺利实现行政管理的目标。
因政府放松管制,强制性行政权的“惊人退却”,一些权力色彩较淡和强制功能较弱的行政方式便应运而生,越来越成为公共事务管理的主流方式而被人们广泛采用。如行政指导这种新的基于行政相对人同意或协作而发生作用的非强制性的行政活动方式,被广泛运用于各个行政领域,成为“现代政府的中心施政手段之一” 。作为现代市场经济和民主法治不断发展的产物,行政指导以其柔和的、富含民主的色彩,既体现了政府行为之目的性,又兼顾市场经济之自由性,是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预失败双重缺陷的一种补救方法。

三 行政指导的概念及性质
民事抗诉案件中审判机关与检察机关对法律认识和适用上存在的主要问题

黑龙江省北安市人民法院 郭辉

检察机关对民事案件依法提起抗诉是其行使法律监督权的一个重要内容,也是人民法院启动再审程序的一个有效途径。近年来,随着公民法制意识的提高和法律监督力度的加强,法院受理的民事抗诉案件逐年增多,通过对这些再审案件的审理,从一定程度上防止和纠正了错误裁判,确保了司法公正,但是,也出现了检察机关为完成抗诉工作指标,抗诉过于主动,抗诉质量低的现象,这对当前倡导维护法院生效裁判的既判力,树立司法权威是不利的,其主要原因是现行法律关于民事抗诉的规定不尽完善,对民事抗诉再审的权利、义务、职责规定的不明确,民事抗诉权的法律规定弹性过大,抗诉条件限制不严,加之检察机关与审判机关对法律有不同的理解,对案件公正标准的认识不同,导致实践中产生分歧和冲突。笔者对当前民事抗诉再审程序中存在的若干问题作一粗浅探讨。
一、关于检察机关提起抗诉条件的问题
《民事诉讼法》第185条规定“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;原判决、裁定适用法律确有错误的;人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”由于法律规定检察机关抗诉的四种情形较为原则,比较笼统,不易操作。抗诉权弹性较大,导致检察机关提起抗诉的范围随之扩大,对此,又没有相应的立法解释,检察机关与审判机关有时会产生彼此相左的认识,最高人民检察院虽然在2001年出台了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》,其中对《民事诉讼法》第185条有较大改动,将“确有错误”改为可能错误。从逻辑上讲“有错误”本身就是一个模糊的概念。从法理上讲,“可能错误”则更是一个不确定范畴。民事案件的裁判结果往往不是唯一的,这里有法律规定的原因,也有客观事实和法律事实存在差距的原因,更有法官行使自由裁量权的因素,因而裁判可能会因人、因时、因地而异。检察机关认为“可能错误”便可提起抗诉,显然太宽,检察机关抗诉条件的不确定,使再审程序轻易启动,甚至在没有必要启动再审程序,启动了再审程序,或启动再审程序后又维持原审裁判的情况下,从正面效应分析,这种作法,尽管可能可以纠正某个案件或某些案件,但从法治建设长远角度考虑,这种破坏司法权威,损害司法制度的作法得不偿失。在某种程序上会危及到法院判决的既判力,而最终导致司法稳定性的削弱。同时,不加限制的抗诉再审又会增加当事人的诉累,提高诉讼成本,同时又浪费司法资源。因此有必要对检察机关提起民事抗诉条件和范围作出明确、严格科学的界定,立法上应对现行民诉法第185条进一步细化,将“确有错误”或“可能错误”表述为符合抗诉立案条件,使之规定更加明确。在民事诉讼法没有修改之前,笔者认为,为了更好地解决检法两家之间的分歧,应积极倡导检察机关更多的适用检察意见来代替抗诉,这种新型的监督方式虽然不具有法定性,但其监督的目的与抗诉是一致的,都是促进法院规范司法行为,维护司法公正,并且具有一定的灵活性,可缓解法院目前再审压力大的实际。检察机关只有对生效裁判存在严重错误,影响较大的案件,才慎重启动抗诉程序。审判机关要认真对待检察意见或建议,对于不能进入再审的要及时通报检察机关。
二、关于检察机关以发现新的证据为由提起抗诉的问题
目前检察机关抗诉提起再审的,绝大部分是由当事人申请或向其反映而引起,检察机关提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供,甚至一些律师事务所也与检察机关相联系,大多以“有新的证据”作为抗诉理由,提供抗诉案源的目的是为规避上诉审需要支出的上诉费用。这就涉及到什么证据为“新的证据”的问题。最高人民检察院制定的《人民检察民事行政办案规则》第26条规定,对足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的,人民检察院应当作出不抗诉决定。最高人民法院制定的《民事诉讼证据规定》第四十四条将新证据定义为“原审庭审结束后新发现的证据”。对于两高的决定和规定,在司法实践中分别有不同的理解,有以下三种情形的证据当事人虽然在原审庭审结束前末提交,但仍应属新的证据,当事人申请检察机关抗诉,检察机关应予以支持。一种是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据申请人民法院调查和收集,人民法院存在过失或不作为导致定案依据偏颇而错判的,第二种情形是该证据形成于原审庭审结束前,客观上没有出现,但在通常情况下当事人不能发现的证据,第三种情形是该证据就是形成于庭审结束之后。笔者认为,针对以上情形,最高人民检察院《人民检察民事行政抗诉办案规则》第26条的规定,从本意上是限制了抗诉条件,但对抗诉再审新证据存在偏颇和误解,而最高人民法院《民事诉讼证据》规定第四十四条的规定也存在着模糊和值得商榷之处。在两高对再审新证据没有形成统一之前,建议在司法实践中应严格掌握新发现的证据是否为影响案件事实认定的重要或关键证据,综合考虑当事人是否尽到举证责任等因素全面考虑为宜。若将上述三种证据完全排除于抗诉再审新的证据之外,不利于检察机关的监督力度的同时,对当事人也是不公平的。
三、关于检察机关以“原审认定事实错误”作为抗诉理由的问题
检察机关在作出抗诉的同时也是对原审案件的重新评价。涉及到对原审事实是否为法律事实的评价,即对原审证据的重新评价问题。笔者认为,检察机关原则上不得在原审认定的证据的基础上作出不同判断而进行抗诉。理由是证据的审核与认定属法官自由裁量的范畴,不应列入监督对象,不同的法官或者说一个法官的不同阶段,对证据的判断都会存在不同。法官在判断证据推定案件的法律事实时,是根据证据的实际,依据经验法则等多种因素进行理性判断,这种判断的过程贯穿于庭审前后的全过程,其判断的形成并不能全部表现于裁判文书和卷宗中,实际上在案件事实查明过程中就是不断判断的过程,即证据优势促进自由心证和内心确信的过程。因此,在检察机关没有新的足以推翻或影响实体裁判结果的证据之前,不能以原审认定事实错误作为抗诉理由。如果允许这样做,就会得出检察官的证据判断可否认法官的证据判断,等于否定了和没有兼顾原审法官的自由裁量和心证过程,但是对于原审法官违反证据规则进行的司法认定当然不属于这种情况,一概不允许抗诉加以推翻原裁判结果,显然违背了公认的司法公正的标准。
四、关于抗诉案件再审中,出席再审法庭的检察人员诉讼地位问题
我国民事诉讼法未明确规定出席再审法庭的检察人员的诉讼程序和地位问题,各级检察人员在履行职责时做法各异,有的检察人员出席法庭后仅宣读抗诉书后就退庭。有的检察人员参加庭审中参与法庭调查和辩论。笔者认为,检察人员参加再审法庭其作用就是当庭宣读抗诉书启动再审程序。在法律没有明确出席法庭检察人员的职责之前,不宜参与法庭调查和辩论,更不可直接向当事人发问。理由是民事案件的庭审应保证诉讼当事人的平等地位,检察人员代表国家公权不能参与当事人的纷争之中,这样做既不利于检察机关的形象,又可能形成支持一方当事人的现象,就会成为一方当事人的诉讼代理人。同时为了维持庭审秩序和效率,法官又不能中断检察人员的发问,因此出庭的检察人员在宣读抗诉书后若不退庭,即只可以旁听。必须保持再审案件当事人的平等举证质证,决不能出现与一方当事人与检察人员的举证质证。检察人员对于庭审中出现的任何问题不能当庭发表意见,因为检察监督就是事后监督,而不能以任何方式介入再审案件庭审的全过程和案件实体处理,否则就是对独立审判的干预,即使庭审违背程序和实体的问题,也只能在庭审结束后提出意见或提请上级人民检察院抗诉。
五、关于检察机关提出抗诉后申诉人是否有权撤诉的问题
在司法实践中,有时会遇到向检察机关申诉的当事人在检察机关抗诉后,提出撤诉申请的情况。还有的申诉人在法院作出再审裁定后,申诉人无正当理由不出庭的。针对以上第一种情况,笔者认为,民事权益是一种私权,当事人有权处分自己的民事诉讼权利,检察机关作为国家公权不能过多的参与,在公权与私权发生冲突时应分以下二种情况分别处理,一是申诉人提出申请后,法院应及时通知抗诉的检察机关,检察机关同意撤回抗诉的,法院以检察机关撤回抗诉为由裁定终结再审诉讼。需要强调的是,检察机关同意撤回抗诉,法院无需再审查原裁判是否存在损害国家利益,社会公共利益及他人合法权益,理由是即使存在损害国家利益、社会公共利益、检察机关作为公益诉讼的代表人和法律监督机关其不积极行使其职能,审判机关也无权强制其履行职责,若损害他人合法权益,他人应行使撤销权来保护自己合法权益。法院对损害国家利益和社会公共利益的行为需要进行再审的,应以本院院长提交审判委员会讨论决定是否启动审判监督的再审程序,而不宜再适用检察机关民事抗诉再审程序。第二种情况是,法院作出再审裁定后,申诉人提出书面申请后,检察机关仍坚持抗诉的,法院除当事人之间达成和解或债已消灭的情形之外,依法对抗诉案件继续审理并进行裁判。
针对检察机关抗诉后,向检察机关申诉的当事人无正当理由不出庭的情况,有一种观点认为可以按撤诉处理。理由是申诉人有权处分自己诉讼权利,其没有正当理由不出庭是表明放弃再诉讼的权利,也表示对原审裁判的认可,检察机关也不能干涉其处分私权,作为审判机关已完成定纷止争的功能,故检察机关抗诉和审判机关再审既已没有必要,笔者不同意上述观点,理由是法律虽然没有明确规定申诉人对检察机关抗诉的案件是否有权申请撤诉,但再审程序的提起是由检察机关抗诉而引起的,当事人不出庭,不影响抗诉案件的审理。
六、关于检察机关提起抗诉的期限问题
根据《民事诉讼法》的第182条规定,"当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出"。而检察机关提起抗诉不受时间限制。立法上这样规定,是我国“实事求是,有错必纠”原则在民事审判领域的体现。 在实践中,当事人基于某种原因,往往选择直接向检察机关申诉请求抗诉。按照现行法律规定,检察机关提起抗诉的案件法院必须立案进行再审,检察机关抗诉不受时间限制(当事人申请再审的时间为裁判生效二年内提出),并且检察机关提起抗诉案件法院不收取诉讼费用。而当事人申诉,不一定就能够进入再审程序。当事人为了避免和转嫁这种向法院申诉可能不被支持的风险,从自己的切身利益考虑,选择这种“免费打官司”实际是选择了一条直接启动法院再审程序的捷径。当事人申请再审期间不申请再审,期间届满后也不申诉的,检察机关不应以维护法律正确实施,确保司法公正为由强行对当事人自主处分裁判结果的权利加以干预。除非当事人私权的处分侵犯了国家利益、社会公共利益及他人利益。否则,公权力不应随意介入私权领域。因此,对于当事人在申请再审期间不申请再审,期间届满后也不申诉的,检察机关不得依职权提起抗诉,当然,如果裁判涉及国家利益、公共利益或有违公序良俗的除外。
七、关于审判机关能否采用检察机关收集的证据问题
检察院不同于法院,检察院是国家的法律监督机关, 依法独立地监督民事审判活动。而法院是国家的审判机关,依法独立审理民事案件,两者职能不同,不能互相代替。 检察官也不同于法官,检察官依法履行法律监督职责,依法对民事案件进行审查,认为案件判决可能错误的,依法提出抗诉,引起再审程序,可以参与再审活动。法官在审判活动中依法独立行使审判权,案件是否改判,取决于法官对案件事实和证据的再认定。检察机关提起抗诉,并不仅仅是为了当事人的利益,而是履行法律监督职责,保证法律的正确实施。 因此,作为监督机关的检察院不得进行调查取证。但在实践中,当事人提出申诉后,检察机关在当事人不能提供证据的情况下,代为当事人调查取证,因此,从某种程度上讲,这种调查取证有一定倾向性,因此,为确保司法公正,对于当事人请求检察机关抗诉的,应让当事人提供证据,有多少证据就提交多少证据,没有足够的证据的,就应当承担举证不能、无法抗诉的后果。对于检察机关直接提出抗诉的,只能对法院裁判在适用法律上有无错误、认定事实上证据是否充足及是否违反法定程序等作出判断,而不宜自行调查取证。
对于检察机关调查取证材料,笔者认为,法律并末赋予检察机关为当事人调查取证的权利,且违背“谁主张谁举证”的原则,动摇了双方当事人平等诉讼地位。且检察机关调查取证通常是对案件事实作出的,因此,在这种情况下,法院不能采用检察机关的调查取证材料。而应该围绕当事人的诉讼请求、争议焦点进行审理,而不能仅仅局限于检察机关抗诉,避免因过于强调检察机关抗诉,而忽视对当事人的私权利的保护。因此,对于检察机关提供的证据,不宜直接作为定案依据。
八、关于检察机关对法律没有明确规定的案件抗诉的问题
《民诉法》第185条第1款第(2)项规定,对“原判决、裁定适用法律确有错误的”案件,人民检察院“应当按照审判监督程序提出抗诉”。据此规定,检察院抗诉的案件必须要有法律根据,法律有明文规定的案件才能抗诉,法律没有规定的案件,即使是不公正的也不能抗诉。法官对法律没有明确规定的案件,不可能等到法律做出明确规定或有关司法机关做出司法解释后才对案件进行判决,法官只能通过对法律条文基本原则、主要含义的理解对案件做出判决。对于依靠政策,对适用民事政策明显不公的案件,即使是违背法的基本原理,人民检察院也不能抗诉。因为法院的判决并没有适用法律,而是适用政策,不能定性为“原判决、裁定适用法律确有错误”检察机关不能以此提起抗诉。